裁判字號：臺灣苗栗地方法院112年訴字第119號刑事判決
裁判日期：民國112年10月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決112年度訴字第119號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告張晉瑋指定辯護人陳新佳律師（義務辯護律師）被告 丁語晨 指定辯護人 劉威宏 律師（義務辯護律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第8703號、111年度偵字第8772號），本院判決如下：
主文張晉瑋共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號4、5、7所示之物均沒收。
丁語晨共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號4、5、7所示之物均沒收。
犯罪事實
一、張晉瑋及丁語晨均明知大麻為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟共同基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意聯絡，先由丁語晨與張晉瑋於民國111年9月22日至23日某時，至南投縣草屯鎮某處，向「 邱仲益 」購得以牛皮紙袋包裝之大麻1包（毛重53.2公克）、大麻1盒（毛重54.8公克；大麻1包、大麻1盒之驗餘淨重合計47.26公克）等物；再由張晉瑋使用通訊軟體LINE暱稱「 小晉 」在「偏門工作」群組中發佈販售大麻訊息，經警循線以通訊軟體TELEGRAM聯絡張晉瑋後，喬裝買家與張晉瑋聯繫購買毒品事宜，雙方談好以新臺幣（下同）5萬元購買第二級毒品大麻50公克。嗣於111年9月29日（起訴書誤載為9月26日，應予更正）下午4時許，由張晉瑋駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載不知情之 李冠穎 （業經檢察官為不起訴處分）抵達約定之交易地點即苗栗縣○○鎮○○○路000號苗栗高鐵站內，由張晉瑋出面與喬裝之員警交易，經員警表明身分，於同日下午5時5分許逮捕張晉瑋，並查扣上開牛皮紙袋內之大麻1包、大麻1盒、磅秤1個、張晉瑋使用之蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），張晉瑋並供出係與丁語晨一同販賣大麻，經警循線於同日下午6時36分逮捕丁語晨到案，並扣得丁語晨使用之三星廠牌行動電話1支，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案據以認定被告張晉瑋、丁語晨（下稱被告2人）犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，經檢察官、被告2人於本院審理時均同意作為證據（見本院卷第101頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告2人於偵查及本院審理中均坦承不諱
（見111年度偵字第8772號【下稱偵卷一】第47至51、71至7
2、120頁；本院卷第99至100、176至177頁），並有LINE暱稱「小晉」販毒廣告訊息翻拍照片、通訊軟體TELEGRAM對話紀錄截圖、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨收據、扣押物品清單、查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單、現場照片、扣案毒品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室111年11月10日調科壹字第11123022640號鑑定書等在卷可稽（見111年度偵字第8703號【下稱偵卷二】第31至35、37至45、51、53至61；偵字卷一第79至83、115頁；本院卷第49至51頁），另有扣案大麻1包、大麻1盒、磅秤1個、蘋果廠牌行動電話1支、三星廠牌行動電話1支等可佐，足認被告2人之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因
具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別，最高法院101年度台上字第3253號判決意旨可資參照。經查，本案係被告張晉瑋以通訊軟體LINE主動張貼內容為「天然草本品質保證一個1200五個六千送半個十個12送1個」等販賣毒品之文字於LINE「偏門工作」群組中，可認員警喬裝購毒者在TELEGRAM上與被告張晉瑋聯繫時，被告2人已存有販賣第二級毒品以營利之犯意，且於員警依約至上述地點交易時，被告張晉瑋亦依約至約定地點欲完成買賣行為，顯見被告2人為警於111年9月29日下午5時5分許查獲前，已著手販賣第二級毒品之行為，應屬明確。雖被告2人與員警為毒品交易之際即為警當場查獲，但並非查緝員警施以不法引誘，被告2人始萌生未曾存在之販毒意欲，查緝員警僅係利用機會加以誘捕，對於被告2人仍係出於販賣第二級毒品之故意，而至約定地點進行販賣毒品行為，並不生何影響。復從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察，本案員警偵查之手段，有別於「陷害教唆」之情形，被告2人主觀上既有販賣第二級毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，僅因購毒者係員警佯裝而實際上無買受毒品之真意，致被告2人未能實際出售毒品而未遂。依前開說明，被告2人就本案販賣毒品之行為，仍應成立販賣第二級毒品未遂罪，洵堪認定。
㈢我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販
賣毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴（最高法院110年度台上字第5597號判決意旨參照）。被告2人本欲以5萬元之價格出售大麻50公克，核屬有償行為，且本案被告2人與員警喬裝之購毒者非屬至親，茍無任何利益可圖，被告2人實無甘冒重罪風險，無故提供大麻與他人之理，足徵被告2人主觀上確有營利之意圖。㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告2人之犯行應堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2
項之販賣第二級毒品未遂罪。被告2人持有第二級毒品大麻純質淨重20公克以上（按毒品危害防制條例第11條第4項所定「純質淨重」，於「大麻」之情形，係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」之淨重之謂，最高法院101年度台上字第1771號判決意旨可資參照，依卷附大麻照片及鑑定書，本件扣案大麻全草之上開部分之淨重顯已逾20公克）之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告2人就上開販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈢刑之減輕事由：
⒈被告2人上開犯行，業已著手為販賣第二級毒品行為之實行，
惟因查緝員警係從事誘捕偵查而假意向被告2人購買毒品，致被告2人實際上不能完成毒品交易而未遂，為障礙未遂犯，爰各依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告2人於偵查中及本院審理時，均坦承本案犯行不諱，爰各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。⒊另按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明文。查被告張晉瑋於為警查獲時供稱其毒品來源係被告丁語晨，經警於同日查獲被告丁語晨，並經檢察官調查後，被告丁語晨業於警詢及偵查中坦承與被告張晉瑋一同為本案販賣第二級毒品犯行，有臺北市政府警察局大安分局112年7月5日北市警安分刑字第1123061062號函暨所附職務報告、被告丁語晨111年9月30日警詢筆錄各1份在卷可稽（見本院卷第127至130頁；111年度偵字第8703號臺北市政府警察局大安分局解送人犯報告書第13至15頁），堪認被告張晉瑋就本案販賣第二級毒品犯行，已供出其毒品來源，因而使警方對之發動調查而查獲，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。
⒋又按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑
法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，最高法院102年度台上字第870號、100年度台上字第744號判決意旨參照。本院考量第二級毒品對於社會秩序及國民健康危害甚鉅，且販賣毒品向為政府嚴予查禁之行為，被告2人既為智識健全之成年人，自無不知之理；又被告2人所為販賣第二級毒品未遂犯行，因犯罪屬未遂，且符合毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，對照依上開規定減輕其刑後可判處之刑度，依一般國民社會感情，尚難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，自無刑法第59條規定酌量減輕其刑適用之餘地。
㈣爰以被告2人之責任為基礎，審酌被告2人明知毒品具有成癮
性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣第二級毒品以牟利，易導致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，並進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，而間接危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難；惟念及被告2人於偵查中及本院審理時均坦承犯行，被告張晉瑋遭警查獲後即供稱其毒品來源係被告丁語晨，被告丁語晨則於本院審理時供出其偵查中所稱綽號「小雞」之人名為「邱仲益」之犯罪後態度，復斟酌被告2人本案著手販賣毒品之數量、價格；另審酌被告張晉瑋於本院審理時自陳職業為鷹架工人、月薪約6萬元、家中無人需要扶養之生活狀況、高職肄業之智識程度；被告丁語晨於本院審理時自陳入監前為廚師、月薪約4萬5,000元、須扶養父母之生活狀況、高職肄業之智識程度（見本院卷第180至181頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠按沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在
除去。故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收。另毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。
㈡扣案如附表編號1、2所示之大麻1包、大麻1盒均屬查獲之毒
品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；又盛裝上揭大麻之包裝袋及包裝盒，其內含有極微量之毒品殘留而無法析離，應整體視為第二級毒品，連同袋內毒品一併沒收銷燬。至鑑驗用罄之部分，因已滅失，應不再為沒收之諭知。至扣案如附表編號3所示之毒品咖啡包7包（含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，惟總純質淨重未達5公克），被告2人於本院審理時一致供稱係供自己施用（見本院卷第178頁），卷內復無證據證明與本案被告2人販賣第二級毒品未遂犯行有關，爰不予宣告沒收。
㈢扣案如附表編號5、7所示之蘋果廠牌行動電話1支（含門號00
00000000號SIM卡1枚）、三星廠牌行動電話1支，分別係被告張晉瑋、丁語晨為本案販賣第二級毒品犯行所用之物，扣案如附表編號4所示之磅秤1個為被告張晉瑋為本案販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告2人於本院審理時供承在卷（見本院卷第174、183頁）， 爰均 依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案如附表編號6所示之黑色包包1個，雖係被告張晉瑋所有，惟尚無促進或便利犯罪實行之機能，難認係供犯罪所用之物，亦無剝奪其所有權以預防並遏止犯罪之必要，檢察官復未於起訴書記載聲請沒收之旨，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊佳瑋、張亞筑提起公訴，檢察官徐一修到庭執行職務。
中華民國112年10月17日
刑事第二庭審判長法官林卉聆
法官魏正杰法官林信宇以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林佩萱中華民國112年10月17日附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號物品名稱數量備註1大麻（含包裝袋）1包毛重53.2公克2大麻（含包裝盒）1盒毛重54.8公克；大麻1包、大麻1盒之驗餘淨重合計47.26公克3毒品咖啡包7包與本案無關4磅秤1個5蘋果廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）1支被告張晉瑋所持用6黑色包包1個7三星廠牌行動電話1支被告丁語晨所持用