裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(一)字第355號刑事判決
裁判日期：民國97年01月29日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第355號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2084號中華民國94年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度核退偵字第282號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同明知為禁藥而運送，累犯，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日。
事實
一、甲○○曾於民國89年間因違反藥事法案件，經本院以90年度上更㈠字285號判處有期徒刑6月確定，並於90年12月13日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，甲○○與成年人 高文化 （未經起訴），明知未經核准擅自輸入之藥品係屬禁藥，不得運送，竟共同基於運送禁藥之犯意聯絡，受高文化之委託，以新臺幣（下同）2千元之代價，於94年2月3日晚上11時許，由甲○○駕駛其不知情之父親 黃滄濱 所有「漁舢港外
137號」舢舨，搭載不知情之 陳正國 （已經臺灣高雄地方法院判決無罪確定在案），自高雄縣旗津廢棄漁市場出發至高雄港第40號碼頭處，撥打門號0000000000號行動電話與停泊在該地之PHUMY越南籍商船上之不詳姓名之船員聯絡接貨，而取得如附表所示之物，復循航道將如附表所示之物運送進港後，再以行動電話與高文化聯絡，相約在高雄市鹽埕區五福橋愛河口附近交貨，嗣於94年2月4日凌晨0時30分許，甲○○駕駛上開舢舨至五福橋下時，為警當場查獲，並於舢舨內扣得如附表編號1所示之禁藥、編號2至5所示非屬禁藥之藥品及編號6所示非屬保育類野生動物之緬甸蟒。
二、案經內政部警政署高雄港務警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於上揭時、地，受高文化所託，駕駛上開舢舨，搭載不知情之陳正國至高雄港第40號碼頭處，代為運送如附表所示之物之事實，惟矢口否認有何運送禁藥犯行，辯稱：是高文化叫我去載運那尾蟒蛇，我並不知道其內裝有禁藥，且該禁藥實係 趙俊明 之越南籍配偶請人從越南帶回來云云。經查：
(一)上開事實除有被告自白外，並經證人即查獲之警察 黃世傑 於原審審理時證述綦詳，並有如附表所示之物扣案可證，而附表編號1所示之「SILKRONCREAM」2條，係屬禁藥之事實，則有行政院衛生署94年3月9日藥檢壹字第0949404111號函可參（核退偵108號卷第13頁），足見被告確有運送禁藥之事實。
(二)被告雖為前開辯解，而證人高文化在本院前審雖亦證稱：我有請被告去載蟒蛇，但不知道裡面有禁藥等語，證人趙俊明亦證稱：我的太太有請她在當船員的表弟從越南帶藥進來等語。惟：
⒈被告於警詢時已供稱：「『 高仔 （指高文化）』叫我到船邊
時打0000000000號電話與船上的船員聯絡，我到船邊時打了電話，接通後只講OK後，丟包的船員就將物品以繩子吊放下來……」等語（見警卷第2頁、第3頁），顯見高文化於委託被告駕乘舢舨至高雄港第43號碼頭，向越南籍商船上之船員收取物品前，應已先與該船員聯繫過，衡情，被告果真受高文化之委託而僅欲向該船員收取蟒蛇一條，何以該船員卻將內放置有蟒蛇及「SILKRONCREAM」禁藥等物品之皮箱一併交予被告？又該船員將扣案如附表所示之物品交給被告時，係將皮箱內之蟒蛇與「SILKRONCREAM」禁藥等物品係分別以白布袋及塑膠袋裝著，一併放入皮箱內，皮箱外再以繩子捆綁，此業經被告 陳明 在卷（本院上訴卷第23頁），並有相片可參（警卷第19至20頁），足見該越南籍船員於將蟒蛇及「SILKRONCREAM」禁藥等物品放置於皮箱內時甚為謹慎，顯非因疏忽而錯放。
⒉證人趙俊明在原審雖證稱：我的越南籍太太有託在越南的表
弟買藥，是小孩要用的，因為我的小孩生病要吃越南的藥；有說如果時間來不及就託船員運過來，並說到時會有人打電話給我，叫我去拿就好了等語（原審卷第38頁）；惟其又陳明與證人高文化陳明彼此不認識，亦未委託證人高文化運送前開禁藥，此亦為證人高文化所陳明（本院上訴卷第41至42頁、第53至54頁），在此情形下，則該越南籍船員如何會擅自將該裝有「SILKRONCREAM」禁藥等物品之皮箱交予被告，並能確保被告或高文化會將該皮箱內之「SILKRONCREAM」禁藥等物品轉交予趙俊明夫婦？何況，如果趙俊明之小孩必須服用該越南的藥物，可見該藥物對其小孩而言係十分重要，何以趙俊明對該藥物何時取得，及應如何取得，均不能確定，可見其所述，並非實在。又就被告在案發後如何與趙俊明取得聯絡之過程，被告係稱：我被查獲後2、3天，是趙俊明先打電話給我，要跟我拿扣案之禁藥，我約他出來，並跟他要電話，要請他出來作證等語（原審卷第18頁）；惟證人趙俊明則稱：是被告先打電話給我，我沒有先打電話給被告等語（原審卷第39頁），可見其等所述顯有歧異，益徵證人趙俊明不足為被告有利之認定。
⒊至於證人高文化雖亦稱不知該船員所交付之物品裝有禁藥等
語，惟就本件犯行，其本與被告具有共犯關係，衡情尚難期其為真正陳述，復參酌前述理由，本院認其所述，亦不足為被告有利之認定。至於證人陳正國於警詢及偵審中均供稱：我與被告係相約去釣魚，並不知道要去接運違禁藥品，只知道要去接運那條蛇，只有我姨丈（即甲○○）自己跟綽號叫「高仔」的人聯繫等語明確，核與被告供陳：陳正國是和我一起去釣魚，他不知道我要去商船邊接駁私貨，都是我1個人去接應等語相符，是陳正國上開供詞僅能證明其與被告有於上開時地相約一同去釣魚之事實，而無法執此遽認被告並無運送上開禁藥之犯行，故無從佐為有利被告之認定。
⒋綜上所述，被告所辯為卸責之詞，不足採信。本件被告運送禁藥之犯行，事證明確，應堪認定。
二、按「偽藥」係指藥品未經核准，擅自製造者而言，藥事法第
39條第1項、第29條及第20條第1項第2款分別定有明文。復按未經核准擅自輸入之藥品，為禁藥，但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者不在此限，藥事法第22條第1項第2款定有明文規定。查被告所運送如附表標號1所示之藥品，係未經行政院衛生署准許該藥品許可證而輸入，亦非旅客或隨交通工具服務人員攜帶之自用藥品，核屬上開規定所規範之「禁藥」無訛。核被告所為係犯藥事法第83條第1項明知為禁藥而運送罪（併案審理部分與起訴部分，係屬同一事實之罪，附此敘明）。其與高文化之成年男子就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告前於89年間因違反藥事法案件，經本院以90年度上更㈠字
285號判處有期徒刑6月確定，於90年12月13日易科罰金執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，加重其刑。
又被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，95年7月
1日施行；其中㈠關於罰金刑部分，其最低刑度依修正前刑法第33條第5款規定，為1元（銀元）以上，經折算為新臺幣後，提高為新臺幣3元以上，而修正後刑法第33條第5款規定罰金為新臺幣1000元以上，較舊法為高，應以舊法有利於被告。㈡刑法第28條及第47條關於共同正犯及累犯之規定，均已修正，且修正後之要件較為嚴格，而對被告有利，依修正後刑法第2條第1項前段規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」經整體綜合比較，本件自應適用修正前之刑法第28條、第33條第5款及第47條規定，附此敘明。
三、原審以被告罪證明確而為論罪科刑，固非無見，惟未及適用中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑，尚有未洽，被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議之處，應予撤銷改判。爰審酌被告前有違反藥事法之前科紀錄，素行非佳，其運送禁藥行為，已危及民眾健康，且前案執行後，復犯相同罪質之罪，犯後又否認犯行，惡性非輕，惟念其運送之禁藥數量非鉅，所生影響尚非鉅大等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。又被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第
1項第3款、第7條第1項、第2項規定予以減輕其宣告刑二分之一。
四、至扣案如附表編號1所示之禁藥，業經高雄關稅局於94年6月21日處分沒入確定，有該局94年第00000000號高雄關稅局處分書在卷可憑，自無庸再宣告沒收（院字第2832號解釋意旨參照），又上開其餘扣案如附表編號2至5所示之物，經送驗結果，既非屬藥事法所規範之禁藥或偽藥，此有行政院衛生署94年4月13日衛署藥字第0940012589號函、行政院衛生署94年3月9日藥檢壹字第0949404111號藥物食品檢驗成績書可佐，另附表編號6所示之物，亦非屬保育類野生動物，有屏東科技大學技術合作處野生動物保育服務中心之臨時物種鑑定表可參，均無證據顯示與本案有關，自不予宣告沒收，附此說明。
五、同案被告陳正國部分，業經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、修正前刑法第28條、第47條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國97年1月29日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官趙文淵法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年1月29日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────┬───┬───┬──────────────┐│編號│名稱│數量│單位│備註│├──┼───────────┼───┼───┼──────────────┤│1│SILKRONCREAM│2條│10g│未經核准擅自輸入之藥品│├──┼───────────┼───┼───┼──────────────┤│2│PEARLCREAMYOUNGONE│5盒│4g│一般化妝品│├──┼───────────┼───┼───┼──────────────┤│3│DOUBLERICH│2瓶│300ml│一般化妝品│├──┼───────────┼───┼───┼──────────────┤│4│VITAMINC│200粒│500mg│VITAMINC成分（取樣10粒）│├──┼───────────┼───┼───┼──────────────┤│5│PERITOL│100粒│4mg│CYPROHEPTADINEHYDROCHLRIDE│├──┼───────────┼───┼───┼──────────────┤│6│緬甸蟒│1條││活體，一般類│└──┴───────────┴───┴───┴──────────────┘