裁判字號：臺灣花蓮地方法院101年花智簡字第2號刑事判決
裁判日期：民國101年06月05日
裁判案由：違反商標法等
臺灣花蓮地方法院刑事簡易判決101年度花智簡字第2號聲請人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告劉如芳上列被告因違反商標法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（100年度偵字第3276號），本院判決如下：
主文劉如芳犯著作權法第九十六條之一第二款之違法為公眾提供規避防盜拷措施服務之零件罪，處有期徒刑捌月。緩刑伍年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾萬元。附表一編號一至編號十二、編號十四至編號四十六、編號四十八至七十三及附表二所示之物均沒收。
犯罪事實及理由
一、劉如芳為址設花蓮縣花蓮市○○街○號「 燕銘 玩具行」之負責人，其明知如附表一編號1至編號12、編號14至編號46、編號48至73及附表二所示之商標圖案，業經日商任天堂株式會社向經濟部智慧財產局申請註冊登記獲准，取得使用於電視遊樂器、錄有遊戲程式之卡匣及磁碟、控制桿、背袋、變壓充電器等商品之商標權，現仍於商標專用期間內；劉如芳亦明知美商美洲任天堂股份有限公司與日商任天堂株式會社所製造之NintendoDS遊戲主機內，提供有檢查、認證上開遊戲主機所讀取之遊戲卡匣是否係美商美洲任天堂股份有限公司與日商任天堂株式會社所製造或授權製造之正版遊戲軟體功能，於遊戲卡匣放入上開遊戲主機執行之際，須經上開遊戲主機比對遊戲卡匣內是否含有追跡圖形，倘若遊戲卡匣內不含該追跡圖形，上開遊戲主機即無法讀取並執行遊戲卡匣內軟體，為著作權人美商美洲任天堂股份有限公司與日商任天堂株式會社所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，非經上開公司之授權或同意，不得將規避上開防盜拷措施之零件提供公眾使用；且明知不含該追跡圖形之遊戲卡匣透過R4i轉接卡連結主機、視訊工具執行後，會在螢幕上顯示「Nintendo」追跡圖形之商標圖樣，足以規避上開公司防盜拷之措施，並足使消費者誤認該係日商任天堂株式會社所生產、發行、銷售。詎劉如芳意圖營利，基於違法為公眾提供規避防盜拷措施服務之零件及販賣仿冒商標商品之犯意，未經美商美洲任天堂股份有限公司與日商任天堂株式會社之授權或同意，自民國99年2月某日起至100年3月17日止，先向姓名年籍不詳綽號「阿達」之成年男子購入如附表一編號1至編號12、編號14至編號46、編號48至73及附表二所示之遊戲卡匣、R4i、仿冒充電器等物，並陳列於燕銘玩具行販售（其中如附表二所示之物，分別於如附表二附註欄所示之時間，售予與附表二附註欄所示之人）。嗣美商美洲任天堂股份有限公司與日商任天堂株式會社委任代理人報警處理，經警於100年3月17日14時35分許，持本院所核發之搜索票，前往燕銘玩具行執行搜索，扣得如附表一所示之物。
二、案經美商美洲任天堂股份有限公司、日商任天堂株式會社訴由警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
三、證據：
(一)被告劉如芳於警詢、偵訊時之自白。
(二)告訴代理人 徐宏昇 律師於警詢時之指訴。
(三)鑑定意見書及所提燕銘玩具行購得之任天堂DS遊戲機相容卡匣侵害任天堂公司遊戲軟體著作權及商標權一覽表、任天堂公司註冊商標一覽表及各商標註冊資料、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務表、經濟部智慧財產局商標註冊簿、照片。
(四)燕銘書廊（即燕銘玩具行）商業登記抄本1份、現場照片。
(五)搜索、扣押筆錄，扣押物品目錄表、扣押清冊、扣押物品清單各1份、扣押物照片。
(六)燕銘玩具行所開立之免用統一發票收據。
(七)徐宏昇律師事務所101年2月24日、101年3月6日函。
四、論罪科刑：
(一)按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將之購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬既遂（最高法院67年臺上字第2500號判例意旨參照）。查被告係以營利為目的，而向「阿達」購買如附表一、附表二所示之物，是核被告所為，係違反著作權法第80條之2第2項之未經合法授權不得提供公眾使用規避防盜拷措施之零件之規定，應依同法第96條之1第2款規定處斷，另犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。其意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為，為販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。其提供規避防盜拷措施之零件及販賣仿冒商標商品之行為，因係於密集期間內以相同之方式持續進行，皆出於一個營利犯意決定，具有反覆、延續實行之特徵，各應評價認係包括一罪之集合犯。又其以一行為同時侵害告訴人日商任天堂株式會社之商標權，以及告訴人美商美洲任天堂股份有限公司與日商任天堂株式會社之著作權，而同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以著作權法第96條之1第2款提供規避防盜拷措施零件罪處斷。公訴人雖未就被告販賣如附表二所示違反商標法第82條之物部分聲請簡易判決處刑，然此部分犯行與前開有罪部分，屬集合犯之一罪關係，為聲請簡易判決處刑效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
(二)爰審酌被告未經合法授權為公眾提供規避防盜拷零件，並販售仿冒商標商品，不尊重他人智慧財產，影響國家保護智慧財產形象，所查獲之仿冒商品眾多，商品價值非輕，販售商品之期間達年餘，均應予以非難，惟念其並無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，犯後坦承犯行，態度尚可，並已賠償告訴人損失，與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑。又查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，本院審酌其夫 邱燕銘 前即因於「燕銘玩具行」販售盜版遊戲卡匣，違反著作權法及商標法，經本院以94年度易字第263號判處有期徒刑1年，緩刑4年確定，此有上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告雖一時失慮，致為本件犯行，犯後已坦承犯行，態度尚可，經此次刑之宣告，應知警惕而無再犯之虞，然亦認被告前未因其夫經本院論罪科刑而有所警覺，足見其法紀觀念淡薄，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑5年，以啟自新，並為收預防其再度犯罪之效，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告自本判決確定之日起1年內，向公庫支付新臺幣（下同）10萬元，如未履行本判決所諭知之負擔情節重大者，檢察官得依法聲請撤銷對被告所為之緩刑宣告，應併敘明。
(三)按犯商標法第81條、第82條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之；犯著作權法第91條至第93條、第95條至第96條之1之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。商標法第83條、著作權法第98條分別定有明文。扣案如附表一編號1之包裝盒至編號12、編號14至編號46、編號48至編號73之物，及附表二所示之物，均係被告犯商標法第83條販賣之商品，而如附表一編號1所示之R4i轉接卡，除為被告犯商標法第83條販賣、陳列之商品外，亦屬被告所有犯著作權法第96條之1所用之物，爰依上開規定宣告沒收。至如附表一編號13及編號47所示之遊戲機相容合卡，因非本件犯罪所用或陳列、販賣之物（理由如後所述），爰不另為沒收之諭知。
五、不另為無罪之諭知部分：
(一)檢察官聲請簡易判決處刑略以：
1.被告明知如附表一所示之商標係告訴人美商美洲任天堂股份有限公司向經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得商標權，且現均在專用期間內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一商品使用相同之註冊商標，或明知為前開商品而販賣、意圖販賣而陳列，且知悉附表一所示之DS遊戲機轉接卡匣，於電視遊樂器執行使用時，在電視或電腦螢幕畫面會分別呈現如附表所示之商標圖樣，然被告基於擅自使用上開註冊商標於同一商品並販賣之集合犯意，自99年2月間起至101年3月17日止，先向「阿達」購入如附表一所示之盜版遊戲卡匣、轉接卡及周邊商品等物，再意圖販賣而陳列在燕銘玩具行，供不特定客戶選購，致足以生損害於告訴人美商美洲任天堂股份有限公司之商標專用權，因認被告就此部分涉犯商標法第82條罪嫌等語。
2.被告基於擅自使用上開告訴人日商任天堂株式會社註冊商標於同一商品並販賣之集合犯意，自99年2月間起至101年3月17日止先向「阿達」購入如附表一編號13及編號47所示之遊戲機相容卡，再意圖販賣而陳列在燕銘玩具行，致足以生損害於告訴人日商任天堂株式會社之商標專用權，因認被告就此部分亦涉犯商標法第82條罪嫌等語。
(二)經查：告訴人美商美洲任天堂股份有限公司並未在我國註冊商標，如附表一所示之扣案物均未侵害美商美洲任天堂股份有限公司之商標權，而附表一編號13（SFC遊戲機相容合卡-
138in1）與編號47（GBC遊戲機相容合卡-超強世紀合卡GB
14in1）亦未侵害告訴人日商任天堂株式會社之商標權等情，此有徐宏昇律師事務所101年2月24日函附卷可參，復查無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所指此些部分之犯行，是就此些部分應認被告罪嫌尚有不足，惟該部分與上開聲請簡易判決處刑並經本院判刑之部分，有集合犯一罪及想像競合之裁判上一罪關係，故就此部分爰不另為無罪之諭知。
六、不另為不受理之諭知部分：
(一)聲請簡易判決處刑意旨另以：被告明知如附表一所示之遊戲軟體，為告訴人美商美洲任天堂股份有限公司與日商任天堂株式會社享有著作權之電腦程式著作，非經上開著作權人同意或授權，不得擅自散布侵害著作財產權之重製物，竟基於侵害他人著作權之集合犯意，自99年2月間起至101年3月17日止，先向「阿達」購入如附表一所示之盜版遊戲卡匣，再意圖販賣而陳列在燕銘玩具行，供不特定客戶選購，足以生損害於告訴人美商美洲任天堂股份有限公司與日商任天堂株式會社之著作財產權，因認被告涉犯刑法第91條之1第2項明知侵害著作者財產權之重製物而散布罪嫌等語。
(二)按犯罪之被害人，得為告訴；告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之，此經刑事訴訟法第232條、第237條第1項定有明文。而告訴得委任代理人行之，但檢察官或司法警察官認為必要時，得命本人到場；前項委任應提出委任書狀於檢察官或司法警察官，並準用第28條及第32條之規定，同法第236條之1亦有規定。又告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款亦有規定。復按告訴乃論之罪，僅對犯罪事實之一部告訴或撤回者，其效力是否及於其他犯罪事實之全部，此即所謂告訴之客觀不可分之問題，因其效力之判斷，法律無明文規定，自應衡酌訴訟客體原係以犯罪事實之個數為計算標準之基本精神，以及告訴乃論之罪本容許被害人決定訴追與否之立法目的以為判斷之基準。犯罪事實全部為告訴乃論之罪且被害人相同時，若其行為為一個且為一罪時（如接續犯、繼續犯），其告訴或撤回之效力固及於全部。但如係裁判上一罪，由於其在實體法上係數罪，而屬數個訴訟客體，僅因訴訟經濟而予以擬制為一罪，因此被害人本可選擇就該犯罪事實之全部或部分予以訴追，被害人僅就其中一部分為告訴或撤回，其效力應不及於全部（最高法院94年度台上字第1727號判決意旨參照）。
(三)本件檢察官雖認被告亦涉犯著作權法第91條之1第2項之罪，惟該罪依同法第100條前段規定需告訴乃論。然依卷內資料，告訴代理人徐宏昇律師雖於99年9月8日前往警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊專案分隊，代表告訴人日商任天堂株式會社就被告涉犯著作權法第91條之1第2項之罪嫌，向承辦員警提起告訴，然其該次並未提出委任狀，已難認其有代理告訴人之權；嗣告訴代理人於100年7月7日再次前往警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊專案分隊，代表告訴人日商任天堂株式會社及美商美洲任天堂股份有限公司，就被告涉犯商標法及著作權法第96條之1第2款等罪提起告訴，並提出委任狀，惟該次並未對被告涉犯著作權法第91條之1第2項之罪嫌提起告訴，此有卷內告訴筆錄、刑事委任狀及徐宏昇律師事務所101年3月6日函在卷可參，顯見告訴人美商美洲任天堂股份有限公司並未對被告涉犯著作權法第91條之1第2項之罪嫌部分提起告訴，而告訴代理人雖曾於99年9月8日代表告訴人日商任天堂株式會社就此部分提起告訴，惟其當時並未提出委任狀，自無權代理告訴，其告訴不合法。告訴人日商任天堂株式會社及美商美洲任天堂股份有限公司既均未就此部分提起告訴，而此部分與前開有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
七、依刑事訴訟法第449條第1項、第450條第1項，商標法第82條、第83條，著作權法第96條之1第2款、第98條，刑法第11條前段、第55條、第74條第1項第1款、第2項第4款，逕以簡易判決處刑如主文。
八、如不服本判決，得於判決送達之日起10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中華民國101年6月5日
花蓮簡易庭法官吳育汝上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國101年6月5日
書記官附錄論罪科刑法條：
商標法第82條:
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
著作權法第80條之2第2項：
破解、破壞或規避防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊，未經合法授權不得製造、輸入、提供公眾使用或為公眾提供服務。
著作權法第96條之1第2款：
有下列情形之一者，處1年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣2萬元以上25萬元以下罰金：
二、違反第80條之2第2項規定者。