臺灣高等法院臺中分院104年度上訴字第742號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第742號刑事判決

裁判日期：民國104年07月30日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第742號上訴人即被告 陳威銘
廖元赫 （原名廖翊傑） 林家緯 上二人共同選任辯護人 陳胘富 律師上訴人即被告詹 煌吉 上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣 彰化 地方法院104年度易字第15號 中華民國 104年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第10335號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於廖元赫、 林家瑋 定應執行刑部分，均撤銷。
其餘部分上訴駁回。
犯罪事實
一、 詹煌吉 曾因犯賭博罪，經臺灣彰化地方法院以98年度簡字第1660號判決判處有期徒刑5月確定；又因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院以101年度簡字第1077號判決判處有期徒刑3月確定，嗣經臺灣彰化地方法院以101年度聲字第1712號裁定合併定執行刑為有期徒刑7月確定，於102年3月4日執行完畢，仍不知悔改。陳威銘（綽號「 阿保 」）與真實姓名年籍均不詳綽號「 龍哥 」、「 葫蘆仙 」等成年男子，均意圖為自己不法之所有，相互基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由「龍哥」負責出資，推由陳威銘負責招募及管理詐欺集團成員之食宿，每月可獲得薪資新臺幣5萬元及抽成之酬勞，其等並於民國103年9月底，在越南海防市000000000區○○○號為「北極熊」之詐騙機房，並透過相互介紹而陸續招募與其等具有犯意聯絡之 郭俊明 （綽號「 阿明 」，每月可獲得新臺幣5萬元報酬，經原審判決確定）、廖元赫（原名廖翊傑）、詹煌吉、林家緯及其他不詳姓名之成年男、女等加入該詐騙集團（郭俊明、廖元赫、詹煌吉、林家緯加入該詐騙集團之時間以及在該詐騙集團內分擔之行為，詳如附表編號2至5所示）。而就分擔詐欺電信流之詐騙角色者（即實際撥接電話向被害人行騙者），其報酬第一線人員為詐騙所得之6%，第二線人員為詐騙所得之7%。該詐騙集團之詐欺手法，係先由電腦手郭俊明負責隨機發送群呼內容為「個人包裹未領取」等之詐騙語音封包予大陸地區民眾，使大陸地區民眾陷於錯誤回撥，該回撥電話即經由設定路徑轉接至詐騙機房，再由廖元赫、詹煌吉、林家緯及其他集團成員等分別擔任第一、二、三線之詐騙人員，由第一線詐騙人員佯稱為順風快遞公司客服人員，向大陸地區民眾謊稱有包裹未領及個資外洩遭盜辦護照後，旋將電話轉由第二線詐騙人員接聽；該第二線詐騙人員即訛稱為大陸地區公安人員，騙稱銀行帳戶涉及非法案件，要與檢察官聯絡云云，復由該第三線詐騙人員佯稱為大陸地區檢察官，向大陸地區民眾騙稱需匯款至指定帳戶，始能撤銷拘捕令云云。適於103年10月
21日下午2時許，大陸地區民眾 饒佳佳 接獲該等詐騙電話，該集團第一線成員以快遞二次護照投遞未果，目前退回北京，必須報案云云；再將電話轉給扮演公安人員之第二線人員，由第二線人員騙稱伊銀行帳戶涉及非法集資案件，要與檢察官聯絡云云；再由假扮大陸地區檢察官之第三線人員，騙稱需匯款到指定之帳戶，始能撤銷拘捕令云云，使饒佳佳陷於錯誤，乃依指示透過網路銀行匯款人民幣22萬元至指定帳戶內，其等即以此詐騙手法騙取饒佳佳之財物得逞。
二、陳威銘、廖元赫、林家緯、詹煌吉及郭俊明，復意圖為自己不法之所有，而與其後加入該詐騙集團之 陳威宇 、 賴聰文 、 曾佩琦 、 劉欣宜 、楊 胡廷宜 、 陳瑞祥 、 彭偉華 、 陳靖東 、 蔡晉智 、 吳俊德 及 鄭淑 如等人（以上陳威宇等11人另由原審以簡易程序審結，加入時間詳如附表編號6至16所示），相互基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，各自分擔如附表編號1至16所示之詐欺行為，而以上開方法，另行對大陸地區其他民眾實施詐欺行為，然未詐得任何財物而未遂。
三、嗣於103年11月4日，因遭越南警方在上開機房處所查獲陳威銘、郭俊明、廖元赫、詹煌吉、林家緯、陳威宇、賴聰文、曾佩琦、劉欣宜、 楊胡廷宜 、陳瑞祥、彭偉華、陳靖東、蔡晉智、吳俊德及鄭淑等人，並扣得詐欺集團開支表、入賬表、業績表、詐騙劇本、轉單、群撥系統帳號密碼及詐騙過程錄音檔等物。
四、案經內政部警政署刑事警察局、彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按刑法第3條前段規定：「本法於在中華民國領域內犯罪者，適用之。」而中華民國憲法第4條規定：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」又94年6月10日修正公布之中華民國憲法增修條文第1條第1項規定：「中華民國自由地區選舉人於立法院提出憲法修正案、領土變更案，經公告半年，應於三個月內投票複決，不適用憲法第4條、第174條之規定。」該增修條文第4條第5項規定：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經全體立法委員四分之一之提議，全體立法委員四分之三之出席，及出席委員四分之三之決議，提出領土變更案，並於公告半年後，經中華民國自由地區選舉人投票複決，有效同意票過選舉人總額之半數，不得變更之。」觀諸立法委員迄今不曾為領土變更案之決議，中華民國自由地區選舉人亦不曾為領土變更案之複決。另中華民國憲法增修條文第11條規定：「自由地區與大陸地區人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」而臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款規定：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。」明示大陸地區仍屬中華民國之領土，同條例第75條規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪仍應受我國法律之處罰，揭明大陸地區猶屬我國之領域且未放棄對其之主權（最高法院89年度台非字第94號、90年度台上字第705號判決意旨參照）。
查本案被害人接收群發詐騙語音並回撥之犯罪結果地既在大陸地區，我國對此案件自具審判權。被告廖元赫、林家緯之選任辯護人為被告辯護稱：本案行為地在越南，被害地點在大陸，我國法院無審判權云云，自無可採。
二、次按犯罪事實是否已經起訴，應以起訴書之犯罪事實欄內所記載者為準，如已經明確記載，縱未記載所犯法條，亦應認為已經起訴。必因起訴書記載之犯罪事實有不明確或疑義之情形，致影響法院審判範圍之認定及被告防禦權之行使，法院始有依刑事訴訟法第273條第1項第1款規定，於準備程序中，就起訴效力所及之範圍與有無應變更檢察官所引應適用法條之情形，先期以訊問或闡明之方式使之明確之必要。又刑事訴訟法第95條第1款規定訊問被告前，有關罪名告知之義務，旨在使被告獲悉其現已被追訴或可能被訴（如起訴效力所及之潛在性事實）之犯罪事實，俾能由此而知為適切之防禦，及時提出有利之證據。此項告知義務之違反，係訴訟程序違背法令之一種，然是否影響於判決結果，應以其有無妨害於被告防禦權之行使為判斷（最高法院103年度台上字第4077號判決意旨參照）。查本件檢察官於起訴書內之「證據並所犯法條」欄內，就被告陳威銘、廖元赫、詹煌吉、林家緯之本案犯行的論罪，固僅引用「刑法第339條第1項」之詐取財既遂罪（此部分已經公訴檢察官於原審審判中更正為刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財既遂罪）（見原審卷第161頁反面），然細譯該起訴書「犯罪事實」及附表「加入詐欺集團之時間」所載之前後意旨，則為被告陳威銘、廖元赫、詹煌吉、林家緯於詐欺被害人饒佳佳既遂後，又與共同被告陳威宇、賴聰文、曾佩琦、劉欣宜、楊胡廷宜、陳瑞祥、彭偉華、陳靖東、蔡晉智、吳俊德及 鄭淑如 等人間互有犯意聯絡及行為分擔，而另對他人實施詐欺取財之行為，並迄至於103年11月4日為越南警方查獲時止。
顯見起訴書就被告陳威銘、廖元赫、詹煌吉、林家緯於詐欺被害人饒佳佳既遂之後，所另為之詐欺取財未遂犯行部分，已在其起訴範圍之內。此觀起訴書就共同被告陳威宇、賴聰文、曾佩琦、劉欣宜、楊胡廷宜、陳瑞祥、彭偉華、陳靖東、蔡晉智、吳俊德及 鄭淑如此 部分之犯行，論以詐欺取財未遂罪一節，可徵甚明。是本院就被告陳威銘、廖元赫、詹煌吉、林家緯上述詐欺取財未遂犯行部分，自應予以審理。公訴檢察官於原審審理時，認被告陳威銘、廖元赫、詹煌吉、林家緯此部分所犯為刑法第339條之4第2項、第1項第2款之罪，亦已補充論罪（見原審卷第161頁反面），本院於審理時亦已告知被告陳威銘、廖元赫、詹煌吉、林家緯涉犯之罪名為「刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財既遂、第339條之4第1項第2款、第2項三人以上共同犯詐欺取財未遂罪嫌」（見本院卷第61頁反面），對於被告等人防禦權之行使並無影響。是被告陳威銘等4人於詐欺取財既遂後，又與共同被告陳威宇、賴聰文、曾佩琦、劉欣宜、楊胡廷宜、陳瑞祥、彭偉華、陳靖東、蔡晉智、吳俊德及鄭淑如等人，共同為詐欺取財未遂之犯罪事實，亦為本院審判之範圍，此合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本判決以下採為判決基礎之證據，其性質為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告及其辯護人就該等審判外之陳述，均同意有證據能力（見本院卷第55頁），且均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，復經本院依法踐行調查證據程序（見本院卷第67頁反面至71頁）。而就中國大陸地區公安機關所製作之證人即被害人筆錄部分，亦屬被告以外之人於審判外所為之書面陳述，本院審酌該等被告以外之人於審判外之陳述，均係大陸地區被害人於受騙後，向當地公安單位報案，被害人並提出被詐欺而匯款之相關資料為據，填寫刑偵案件登記表、經檢警單位審查後，提出接受刑事案件登記表，呈請立案報告書，呈上級逐級審核，再由分局開具立案決定書，始對被害人製作詢問筆錄，並調閱相關銀行資料、協查通報等，其受理程序尚稱嚴謹，而屬適當。是以，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認皆具有證據能力。
二、又本判決所引用之非供述證據，亦經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第55頁、第67頁反面至71頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告陳威銘、 廖煌吉 、廖元赫、林家緯，均坦承曾前往越南加入上開詐騙集團，然又分別辯解如下：㈠被告陳威銘辯稱：伊沒有進行招募行為，伊只認識兩個人，參與的期間不到1個月，沒有獲得不法利益云云。㈡被告詹煌吉辯稱：
伊承認犯罪，但沒有賺到半毛錢。當初認罪是因為有做這件事情，但不是承認有參與饒佳佳的案件云云。㈡被告廖元赫辯稱：伊承認有去越南，但是饒佳佳的案件，不是伊做的云云。㈣被告林家緯辯稱：伊承認有加入詐騙集團，但是饒佳佳的案件不是伊做的，伊過去越南的時間只有10幾天云云。
被告廖元赫、林家緯之選任辯護人則辯護略以：本件行為地在越南，被害地點在大陸，應該適用刑法第7條規定，為被告等無罪之判決。又被告等雖承認詐欺行為，但是被告等與其他共犯沒有交流，被告等並不知道何人詐騙被害人，無法成立共同正犯等語。
二、本院查：㈠上開犯罪事實業據被告陳威銘、廖煌吉、廖元赫、林家緯，
於警詢、偵查及原審審理均坦承在卷，核與證人即被害人饒佳佳指述遭詐騙之經過（見103偵10335卷㈠《下稱：偵卷㈠》第12、13頁）、證人即共同被告陳威宇、賴聰文、曾佩琦、劉欣宜、楊胡廷宜、陳瑞祥、彭偉華、陳靖東、蔡晉智、吳俊德及鄭淑如於警詢及偵查中證述該詐騙集團之成員、分工及詐騙手法等情節相符；復有詐騙對話之錄音譯文（見103偵10335卷㈡《下稱：偵卷㈡》第22至27頁）、開支表（見偵卷㈠第119頁）、入賬表（見偵卷㈠第120至125頁）、群撥系統帳號密碼（見偵卷㈠第126頁）、業績表（見偵卷㈠第127至129頁）、詐騙劇本（見偵卷㈠第130、131頁）、轉單（見偵卷㈠第132至135頁）、個別查詢報表、暫時資料庫查詢報表（被告等人之入出境資料）、內政部警政署刑事警察局數位鑑識報告（見偵卷㈡第30至37頁）及現場蒐證照片（見等偵卷㈠第15至59頁）等在卷可證。，足認被告陳威銘、廖元赫、詹煌吉、林家緯等人於警詢、偵查及原審審理之自白，均與事實相符，應可採信。
㈡被告陳威銘雖辯稱：伊沒有進行招募行為，伊只認識兩個人，參與的期間不到1個月，沒有獲得不法利益云云。然查：
被告陳威銘於原審訊問時供稱：「我承認犯罪。」、「（從何時開始與綽號『龍哥』、『葫蘆仙』，謀議詐騙他人財物？）我在103年9月底才認識他們的，我在下龍灣的酒店認識『龍哥』、『葫蘆仙』。我本來是要去越南旅遊及看一些飾品之類的東西，想要引進臺灣，我跟朋友一起去的。我遇到『龍哥』、『葫蘆仙』，他們兩個跟我講說管理公司的人員跟採買，可以讓我抽成，並有月薪。他們當時講的很模糊，我去到他們所講的公司現場後，也就是『北極熊』詐騙機房那裡後我就知道他們在做什麼工作，當時有看到他們有些設備，就知道他們在從事詐騙。當時也沒有想那麼多，就留下來跟他們一起做。之前沒有接觸過詐騙行為過，不知道詐欺罪那麼重。」、「（集團成員有那些是你招募加入的？）就我弟弟陳威宇，我在103年10月初找我弟弟加入，我弟弟大概在103年10月20幾日過去越南。我弟弟剛開始也不知道要從事什麼事情。電話中沒有跟我弟弟講，但是，我弟弟過去後知道我們從事詐騙行為。」、「（你在這個詐騙集團裡面，你參與那些行為？）買菜及生活管理。」等語（見原審卷第31頁反面至32頁）。另同案被告郭俊明於原審訊問時亦供稱：「（為什麼會加入詐騙集團？）我是進去之後我才知道的。應該是陳威銘先知道，他回來的時候找 阿賢 過去碰頭。陳威銘叫我不用去接電話，後來他叫我去弄電腦。他說我回到台灣的時候再找他領薪水。」（見103聲羈279號卷第4頁）。由此足見，被告陳威銘確實負責招募部分詐欺集團成員，且負責管理詐欺集團成員之食宿，均無足疑。則被告陳威銘辯稱：伊沒有負責招募人員云云，自無可採。
㈢被告陳威銘、詹煌吉、廖元赫、林家緯又均辯稱：其等沒有
賺得利益，詐騙被害人饒佳佳並非其等所為云云。被告廖元赫、林家緯之選任辯護人另辯護稱：被告等與其他共犯沒有交流，被告等並不知道何人詐騙被害人，無法成立共同正犯等語。惟按以自己犯罪之意思而參與，無論其所參與者是否為犯罪構成要件之行為，皆為正犯。又共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之策劃、謀議、指揮、督導、調度而未實際參與犯罪，或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，亦為共同正犯（最高法院103年度台上字第2443號判決意旨參照）。又刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第7972號判決要旨參照）。再者，關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之（最高法院97年度台上字第2946號判決意旨參照）。查利用電話詐欺之犯罪型態，自發送詐騙訊息，由一線、二線、三線人員分別接聽被害人撥打之電話而實施詐騙行為、指定被害人匯款帳戶、指派車手提領款項、取贓分贓等階段，需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。本件雖無證據證明係由被告等人以電話詐騙被害人饒佳佳，然其等分別負責如附表編號1、3至5所示之行為，係該集團犯罪計畫不可或缺之重要環節，對於犯罪構成要件之實現具有功能上之重要性。再詐欺取財集團發送不實訊息給不特定被害人，被害人撥打電話電話後，再告以不實事項以達詐欺之目的，此為近年屢見不鮮之犯罪模式，並為各類媒體多所刊登、報導，政府機關除廣為宣導外，亦設有相關措施，以防一般民眾受騙。被告等人均明知此節，竟加入詐欺集團從事犯罪，並擔任相關工作，顯係以自己犯罪之意思，共同參與該集團之犯罪。況衡諸一般經驗法則，被告等人苟非同屬詐欺取財集團之成員而有共同參與犯罪之意，實無可能一同居住在上開越南處所。可見被告等人雖僅分別負擔犯罪行為之一部，惟係相互利用其他組織成員之行為以達最終之犯罪目的，且其與其他成員間縱無直接犯意之聯絡，由其等分工之情形，仍可見有間接之聯絡，而無礙於共同正犯之成立。則被告等自應就犯罪事實一、二所示之犯行，共同負全部責任，實無足疑。則被告陳威銘等4人辯稱：被害人饒佳佳部分，並非遭其等詐騙云云。被告廖元赫、林家緯之選任辯護人辯護稱：被告等不認識其他共犯，無法成立共同正犯云云，均無可採。又按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決意旨參照）。是以，被告陳威銘、廖元赫、林家緯、詹煌吉均實際參與部分構成要件行為，已如前述，縱其等未分取犯罪利得，亦無解於其等詐欺犯行之認定。是被告陳威銘等4人上開所辯，均無可採。
三、又被告陳威銘等4人所屬之詐欺集團，於103年10月21日詐騙被害人饒佳佳之後，於同年10月30日、31日、同年11月1日、2日仍有發送群呼之詐騙訊息等情，有卷附內政部警政署刑事警察局104年1月5日刑際字第0000000000號函附103年12月23日刑事警察局國際刑警科偵辦陳○銘等14人涉嫌跨境電信詐欺案之數位鑑識報告內之「圖17：群撥話費紀錄截圖」可稽（見偵卷㈡第29至40頁）。另有於103年10月25日加入詐騙集團之共犯賴聰文於偵查中證稱：「（有無實際騙到人？）有。沒有實際領到錢，我有轉接過電話給二線，但是我不知道最後三線有無騙成功。」等語；於103年11月1日加入詐騙集團之共犯曾佩琦於偵查中證稱：「（你接過幾次電話？）大約20、30通，但是我有轉給二線過，但是郭俊明有跟我說電話被掛掉，我有留下被害人資料給郭俊明。」、共犯劉欣宜於偵查中證稱：「（有無實際騙到人？）我沒有領過錢，但我曾經成功轉給二線4張。」等語；於103年11月2日加入詐騙集團之共犯吳俊德於偵查中證稱：「（有無實際騙到人？）我沒有領過錢，我也不曾轉給三線電話，都是擔任二線時遭被害人發現掛斷電話。」；共犯鄭淑如於偵查中證稱：「（有無實際騙到人？）沒有，但我有練習接電話，曾經成功轉給二線兩張，但到二線沒有騙到。」等語；（見偵卷㈠第163頁、第282頁、第354頁、第391頁反面、第410頁）。由此足認，被告陳威銘、廖元赫、林家緯、詹煌吉所屬之詐欺集團，確實於103年10月21日詐騙被害人饒佳佳後，至103年11月4日為警查獲止，接續以上開方法實施詐欺行為，然因未詐得任何財物而未遂等情，亦可認定。
四、綜上所述，被告陳威銘、廖元赫、詹煌吉、林家緯上開所辯，均無可採，本件事證明確，被告4人之詐欺犯行均堪予認定，皆應依法論科。
肆、論罪科刑：
一、核被告陳威銘、廖元赫、詹煌吉、林家緯如犯罪事實一所為，均各係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財既遂罪；如犯罪事實二所為，均係犯同條第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。檢察官於起訴書內之論罪，原僅引用刑法第339條第1項之規定，但此部分已經由原審到庭實行公訴之檢察官自行變更起訴之法條並補充論罪，基於檢察一體原則，本院自應依公訴檢察官此一變更法條之主張為裁判，自無再援引刑事訴訟法第300條規定之必要，併此敘明。
二、按所謂接續犯之包括一罪，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查本件就被告陳威銘、廖元赫、詹煌吉、林家緯所為之詐欺取財未遂部分，依被告等於偵查中之陳述雖有數行為，但因尚無從特定被害人之身分。且被告等人所屬之詐欺集團之犯罪方法，係在密接之時間、地點，接續發送內容不實之群呼內容，揆諸前揭最高法院判例意旨，依罪疑有利被告原則，自應僅論以接續犯之一罪。
三、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院98年度台上字第713號、98年度台上字第4384號判決意旨參照）。是被告陳威銘、廖元赫、詹煌吉、林家緯就詐欺被害人饒佳佳既遂部分，與郭俊明、綽號「龍哥」、「葫蘆仙」及該集團其他不詳姓名等成年人間；以及就其等所犯未遂部分，與共同被告郭俊明、陳威宇、賴聰文、曾佩琦、劉欣宜、楊胡廷宜、陳瑞祥、彭偉華、陳靖東、蔡晉智、吳俊德、鄭淑如，以及綽號「龍哥」、「葫蘆仙」、該集團其他不詳姓名等成年人間，各有分工合作並相互利用其他成員間之行為以達犯罪之目的，被告陳威銘、廖元赫、詹煌吉、林家緯於該等參與期間，就上開犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，皆應論以共同正犯。
四、再按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯；未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第1、2項定有明文，爰就被告陳威銘、廖元赫、詹煌吉、林家緯所為上述詐欺取財未遂罪部分，均依上開規定減輕其刑。
五、被告陳威銘、廖元赫、詹煌吉、林家緯各就所為上開詐欺既遂及詐欺未遂2罪間，犯意各別、被害法益有異屬數罪，均應予分論併罰。
六、查被告詹煌吉曾因犯賭博罪，經臺灣彰化地方法院以98年度簡字第1660號判決判處有期徒刑5月確定；又因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院以101年度簡字第1077號判決判處有期徒刑3月確定，嗣經臺灣彰化地方法院以101年度聲字第1712號裁定合併定執行刑為有期徒刑7月確定，於102年3月4日執行完畢一節，有臺灣高等法院被告詹煌吉前案紀錄表1份在卷可考（見本院卷第30至37頁），其於上開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，依刑法第
47條第1項之規定均為累犯，各應加重其刑，並就所為上開未遂部分，先加後減。
伍、本院之判斷：
一、上訴駁回部分：㈠原審審理結果認為被告陳威銘、廖元赫、林家緯、詹煌吉所
犯詐欺取財既遂、未遂犯行，均事證明確，予以論罪科刑，適用刑法第339條之4第1項第2款、第2項、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、刑法施刑法第1條之1第1項之規定，並審酌被告陳威銘曾有公共危險之前科素行（不構成累犯），被告詹煌吉除上開累犯前科外，另有賭博、竊盜、侵占、違反麻醉藥品管理條例等前科素行，被告廖元赫、林家緯均未有犯罪前科之素行，有臺灣高等法院被告陳威銘、廖元赫、詹煌吉、林家緯之前案紀錄表各1份在卷可考；被告陳威銘、廖元赫、詹煌吉、林家緯均正值青壯年，皆非無謀生能力，卻不思依憑己力謀生，而加入詐騙集團詐騙被害人，其等及其他共犯利用被害人之人性上弱點，騙取信任而向被害人詐騙財物，破壞人與人之間之信賴關係，其等貪圖不法所有之心態殊不足取，且其等之行為嚴重破壞社會經濟秩序與善良風俗，亦甚為可議；兼衡被告陳威銘、廖元赫、詹煌吉、林家緯等人於犯後均能坦承犯行，但尚未賠償被害人所受損害之犯後態度，及其等犯罪之目的、手段、參與犯罪之期間、程度、均有親人需扶養之生活狀況，以及所生危害等一切情狀，乃分別量處如原判決主文第一、二、三項所示之刑，並就被告陳威銘、詹煌吉部分各定其應執行刑。另說明衡及詐騙集團之詐欺犯行橫行肆虐、荼害廣深，已難禁絕，如果再對此種集團性之犯罪行為人，率爾宣告緩刑，將弱化對詐欺犯罪之遏止與防治，而使倖進之徒有機可乘，被告陳威銘為成年人，明知此為集團性之詐欺行為，卻為私利仍鋌而走險，所為甚屬不該，自不適宜宣告緩刑。另就檢察官於起訴書內請求沒收扣案之開支表、入賬表、業績表、詐騙劇本、轉單、群撥系統帳號密碼、詐騙過程錄音檔等物，說明扣案物，除錄音檔外，其餘部分越南警方尚未移交我國，有臺灣彰化地方法院檢察署104年2月11日彰檢文健103偵10335字第05779號函在卷可參（見原審卷第146頁），現於卷內所存者，均屬警方之複印本而非原物，考量越南警方是否將該等物品移交我國並不確定，且該等物品又皆非屬違禁物，為免日後執行困難，另錄音檔係被告等與被害人間之對話紀錄，尚非屬供犯罪所用或所得之物，乃均不予宣告沒收。經核原審此部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡上訴意旨之審酌：
⒈被告等上訴理由如下：
①被告陳威銘上訴意旨略以其於警詢、偵訊及審理中均坦承犯
罪，未領得任何報酬即遭緝獲，現已深感懊悔，且確實誨悟等情，請求鈞院依刑法第57條、第59條酌量減輕其刑云云。
②被告廖元赫、林家緯上訴意旨略以：⑴原判決認定上訴人即
被告詐欺行為部分之事實，係在越南海防市場000000000區○○○號為北極熊之詐騙機房，詐騙對象為大陸地區之民眾，均為在中華民國領域外，且原審認定之罪名為詐欺罪，並非最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，亦非刑法第5條、第6條之罪，不能適用我國刑法予以處罰，乃有關審判權之問題，請鈞院審酌最高法院97年度台非字第121號判決、臺灣高等法院88年度上易字第3571號判決，撤銷原判決，以符法制。⑵請審酌饒佳佳部分，究竟是何人對其行使詐欺，因被告不知上線為何人，而情報員相互之間亦無橫向流通之犯意聯絡，則既不知是何人實施詐騙，何來同謀，也就沒有構成三人以上共同實施詐騙的可能，是否應論以未遂，請鈞院審酌。⑶關於本件未遂犯行部分，起訴書及原審判決書均未記載對何人實施詐騙、如何構成未遂、有何證據可憑等，顯有違誤。⑷退步言之，倘鈞院認為被告廖元赫、林家緯有罪，請審酌其等現在已有正當工作、父母均有病在身，且需要扶養家庭，又無前科等，賜予緩刑之宣告云云。
③被告詹煌吉上訴意旨略以其自偵訊、審理均坦承犯罪，所造
成之危害非重，家中尚有母親需照顧等情，請求鈞院依刑法第57條、第59條改諭知被告較輕並得易科罰金之刑，以勵自新云云。
⒉本院查：
①按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照）。是以，刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法（最高法院102年度台上字第4307號判決意旨參照）。本件原判決於量刑部分，已以被告陳威銘、詹煌吉責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，復未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。
②次按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年台上字第4584號判例意旨參照）。是以，法院為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決同旨可參）。本院審酌被告等人遠赴海外加入詐欺集團，無視政府一再宣示掃蕩詐欺取財犯罪之決心，猶執意以身試法，且在海外設置詐騙機房，增加警察機關查緝難度，不惟造成被害人財產損失，亦嚴重影響社會治安，被告等人所為毫無情堪憫恕之情形，量處其等法定刑度，亦無情輕法重可言。本件自不宜適用刑法第59條規定予以減輕其刑。是被告陳威銘、詹煌吉上訴理由請求依刑法第59條規定酌減其刑，實屬無據。
③末按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，法院對於具
備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係（最高法院72年台上字第3647號、29年上字第26號判例意旨參照）。再依「法院加強緩刑宣告實施要點」第2點第6款規定，須被告犯罪後因向被害人或其家屬道歉，出具悔過書或給付合理賠償，經被害人或其家屬表示宥恕，始適合宣告緩刑。且按緩刑之宣告，除應具備刑法第
74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，係屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例判例意旨參照）。又法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條第1項所明定；至於暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量，此係屬法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑而指為違法（最高法院102年度台上字第5240號判決意旨參照）。查被告廖元赫、林家緯均正值青壯年，不思循正當途徑獲取穩定經濟收入，卻圖不勞而獲，為個人不法私利，加入該跨國詐欺機房，從事詐騙行為，犯罪之動機、目的實不可取，而跨國電信詐欺犯罪手法與方式，係以集團式、預謀性、隱密性及專業分工之模式，利用大陸地區民眾對公務機關之信賴心理，詐騙大陸地區民眾財物，嚴重影響社會安寧，破壞一般人對於政府機關之信任，甚而瓦解信賴、穩定、平和之社會結構，所為犯行之破壞性、傷害性、影響性之範圍及程度甚大，受害層面既深且廣。是對被告2人所宣告之刑，並無以暫不執行刑罰為適當之情形，被告廖元赫、林家瑋上訴意旨請求為緩刑之宣告，難認有理。
④被告等人其餘上訴理由何以不可採，業於理由欄分別詳予說明。其等仍執陳詞否認犯罪，均無可採。
㈢綜上，被告等之上訴均無理由，應予駁回。
二、撤銷部分：㈠原審就被告廖元赫、林家緯所犯詐欺取財既遂、未遂2罪，
分別宣告如原判決主文欄所示之刑，固屬正確。然按刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」嗣於102年1月23修正公布為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」同年月25日生效。則就刑法第50條第1項但書所列案件，即須經受刑人之請求，檢察官始得聲請法院定應執行之刑。查本件被告廖元赫、林家緯所犯詐欺取財未遂部分，原審係分別量處被告2人有期徒刑6月，而刑法第339條之4加重詐欺罪，雖因其最重本刑為有期徒刑7年，與刑法第41條第1項易科罰金之規定不符，惟其受6月以下有期徒刑之宣告，依同條第3項之規定，仍得依同條第2項之折算標準，易服社會勞動。按諸上開說明，原審就被告廖元赫、林家緯詐欺未遂所處之刑與其2人所犯詐欺既遂所處不得易科罰金，且不得易服社會勞動之罪所處之刑，自應經受刑人之請求，始得由檢察官聲請定應執行刑。乃原審竟就被告廖元赫、林家瑋所犯詐欺取財既遂罪與詐欺取財未遂罪，分別定應執行之刑，參照上開說明，自有違誤。
㈡綜上，被告廖元赫、林家緯仍執陳詞否認犯行，雖無可採，
其上訴應予駁回，業如上述。然原判決就被告廖元赫、林家緯定應執行部分，既有上開違誤，於法要屬無可維持，應由本院就定應執行刑部分予以撤銷。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第50條第1項但書，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國104年7月30日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官吳進發法官林三元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官江丞晏中華民國104年7月30日〈附錄論罪科刑條文〉刑法第339條之4：
犯第39條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬───────┬───────┬─────────────┐│編│被告│加入詐欺集團之│最近一次出境前│分擔之行為││號││時間│往越南之時間││├─┼────┼───────┼───────┼─────────────┤│1│陳威銘│103年9月底│103年8月27日│招募成員及生活管理│├─┼────┼───────┼───────┼─────────────┤│2│郭俊明│103年9月底│103年7月1日│電腦手及記帳並與「葫蘆仙」││││││對帳等│├─┼────┼───────┼───────┼─────────────┤│3│廖元赫│103年9月底│103年8月30日│第一線│├─┼────┼───────┼───────┼─────────────┤│4│詹煌吉│103年10月初│103年8月27日│第二線│├─┼────┼───────┼───────┼─────────────┤│5│林家緯│103年10月11日│同左│第二線│├─┼────┼───────┼───────┼─────────────┤│6│陳威宇│103年10月25日│同左│第二線│├─┼────┼───────┼───────┼─────────────┤│7│賴聰文│103年10月25日│同左│第一線│├─┼────┼───────┼───────┼─────────────┤│8│曾佩琦│103年11月1日│同左│第一線│├─┼────┼───────┼───────┼─────────────┤│9│劉欣宜│103年11月1日│同左│第一線│├─┼────┼───────┼───────┼─────────────┤│10│楊胡廷宜│103年11月1日│同左│第一線│├─┼────┼───────┼───────┼─────────────┤│11│陳瑞祥│103年11月1日│同左│第一線│├─┼────┼───────┼───────┼─────────────┤│12│彭偉華│103年11月1日│同左│第二線│├─┼────┼───────┼───────┼─────────────┤│13│陳靖東│103年11月2日│同左│第二線│├─┼────┼───────┼───────┼─────────────┤│14│蔡晉智│103年11月2日│同左│第一線│├─┼────┼───────┼───────┼─────────────┤│15│吳俊德│103年11月2日│同左│第二線│├─┼────┼───────┼───────┼─────────────┤│16│鄭淑如│103年11月2日│同左│第一線│└─┴────┴───────┴───────┴─────────────┘