裁判字號：最高法院93年台上字第3056號刑事判決
裁判日期：民國93年06月17日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三０五六號
上訴人丁○○
乙○○○
丙○○共同選任辯護人 蔡淑媛 律師上訴人甲○○右上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年十一月二十二日第二審更審判決（九十年度上更㈠第三０八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度少連偵字第一三一號、八十五年度偵字第六五五０、七二九七、八五九０號、八十六年度偵字第九三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○罪刑部分，及乙○○○、丙○○、甲○○部分均撤銷。
丁○○部分公訴不受理。
乙○○○、丙○○、甲○○部分發回台灣高等法院高雄分院。
理由
一、關於撤銷改判不受理部分：按被告死亡者，應為不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。而被告在第二審判決後，上訴第三審法院中死亡者，依同法第三百九十四條第一項但書、第三百九十三條第五款、第三百九十八條第二款之規定，第三審法院應予撤銷，自為判決。本件上訴人丁○○因常業詐欺案件，經原審撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同以詐欺為常業罪刑之判決後，於民國九十年十二月十二日提起第三審上訴，嗣於九十三年三月二十三日死亡，有高雄市苓雅區戶政事務所之戶籍謄本可稽，上訴人於上訴後已死亡，自應由本院就原判決關於丁○○罪刑部分撤銷，另為不受理之判決。
二、關於撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人乙○○○於八十二、八十三年間，因違反食品衛生管理法案件，經第一審法院於八十四年五月三十一日判處有期徒刑一年六月，上訴後經原審於八十四年八月三十一日駁回上訴而告確定。乙○○○於上開案件審理期間之八十四年三月間某日起，又與其丈夫丁○○（已於九十三年三月二十三日死亡）租得屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地，搭建鐵皮屋，設置屠宰解體場，均明知因病死亡之豬體，係染有病原菌，依規定本不得販賣、貯存、贈與，竟共同基於販賣染有病原菌豬體食品之概括犯意及常業詐欺之犯意，至高雄縣市及屏東縣市等地區養豬場，收集棄置之病死豬載回該屠宰場，再僱用有犯意聯絡之 楊子文 、 張達志 、 溫吉合 、 溫有能 、陳銘章（均經判決確定）及 溫朝開 （已於八十四年十一月二十四日死亡，業經判決公訴不受理）等人加以屠宰；外觀較佳之病死豬瘦肉，則載至承租高雄縣○○鄉○○○路○○號正光海產冷凍貯存；再絞成碎肉，推由丁○○在其鳳山市○○路○號第一銀行鳳山分行前之攤位，冒充合格肉品，以每台斤新台幣（下同）二十五至三十元不等之價格，售與不知情之餐飲業者、軍方採購人員。乙○○○八十五年八月間起，又夥同其女即上訴人丙○○、夫丁○○續行病死豬之收集與屠宰，將病死豬瘦肉售與知情而從事食品加工之上訴人甲○○多次；甲○○亦明知乙○○○等人，所販售者係病死豬肉，亦基於違反食品衛生管理法及常業詐欺之犯意，將販入病死豬之瘦肉，共約四千台斤，在其高雄市○○街○○巷○○弄二十四之七號加工廠內，加工製成貢丸食品，共約三千二百台斤，冒充為合法肉製食品，以每台斤三十元許之價格，在高雄縣鳳山市果菜市場、高雄市八德市場售與不知情小販 薛水池 、黃姓攤販等人，甲○○並以此為常業。嗣於八十四年九月十八日下午九時三十分許，經檢察官在上開解體場及正光海產冷凍廠冷凍庫內查獲病死豬瘦肉三十三包共六百六十台斤及一百零五台斤，又於八十五年八月二十八日下午八時三十分許，經警於同一解體場查獲病死豬五十餘隻，共二千一百九十三公斤，宰殺所遺之豬皮、內臟等物，又於八十五年十月二十二日上午十時許，在高雄市○○街○○巷○○弄二十四之七號，查獲甲○○購得之病死豬肉一千二百台斤、已製成尚未售出之貢丸一台斤，銷售貢丸之帳單影本一紙等情，因而撤銷第一審關於乙○○○、丙○○、甲○○部分之科刑判決，改判依牽連犯仍從一重論處乙○○○、丙○○共同常業詐欺各罪刑，及甲○○常業詐欺罪刑，固非無見。
惟查㈠食品或食品添加物有「變質或腐敗者」「染有病原菌者」不得販賣、貯存、贈與，食品衛生管理法第十一條第一款、第四款定有明文。本件原判決認定乙○○○、丁○○、丙○○均明知因病死亡之豬體，係染有病原菌，依規定本不得販賣，竟共同基於販賣染有病原菌豬體食品之概括犯意及常業詐欺之犯意，向養豬場收集棄置之病死豬加以屠宰販賣，甲○○亦明知上情，仍向乙○○○購入上開豬體予以加工、販賣。但理由八卻敘明上訴人等四人所為係違反食品衛生管理法第十一條第一款之販賣「變質或腐敗者」食品，其事實認定與理由說明相互齟齬，自非適法。又上訴人等人販賣「變質或腐敗者」或「染有病原菌者」之食品，亦未說明憑以認定之依據，亦有可議。㈡行為後法律有變更而比較新舊法之適用者，以上開行為於新、舊法均成立犯罪，始有其比較適用；查原判決認定上訴人等係販賣「染有病原菌」之豬體，係違反食品衛生管理法第三十二條第一項第一款之罪；但上訴人等行為後，食品衛生管理法已於八十九年二月九日公布，同年月十一日生效，其中原第三十二條第一項第一款關於單純違反第十一條各款之規定者，修正為行政罰，但如其行為致危害人體健康者，改列於第三十四條第一項加以處罰，並提高其罰金之額度，原判決以上訴人等行為後，法律已有變更，經比較結果，認舊法較為有利於行為人，而依舊法論處上訴人等罪刑，但就上訴人等上開行為是否均該當於新、舊法之構成要件，並無一詞予以說明，遽依舊法論處罪刑，自非妥適。㈢共同正犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之罪責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪之際，係出於行為一己之意思，不負共犯之責。原判決認定乙○○○、丙○○、丁○○自八十五年八月間起，多次販賣病死豬瘦肉與甲○○；甲○○明知上情，竟自八十五年八月間起，多次向乙○○○等人，販入病死豬之瘦肉，予以加工製成貢丸售與不知情小販薛水池、黃姓攤販等人；然甲○○上開販賣行為，如何與乙○○○、丙○○、丁○○之間有犯意聯絡與行為分擔，甲○○販入病死豬瘦肉後獨立予以加工販賣，如何得認係犯罪行為之分擔，原判決未加說明，遽論上訴人四人為共同正犯（見原判決第十一頁），亦有理由不備之違誤。㈣查獲之病死豬瘦肉一百零五台斤，已取樣五台斤，上開五公斤之瘦肉未一併交由丁○○保管（見屏警刑三字第一七八八一號卷第四一頁），上開取樣之五台斤之病死豬瘦肉，事後如何處理，是否業已滅失而不存在，攸關沒收法律之適用，原判決未加調查說明，遽而諭知沒收，調查職責尚有未盡。又警方於高雄市○○街○○巷○○弄○○○號之七所查扣豬肉壹台斤、帳目影本壹張、貢丸壹台斤、電話速見表影本壹張、冷凍庫內豬肉四十袋約壹仟貳佰台斤，責付於 劉秀琴 保管（見八十五年偵字第七二九七號卷第三頁搜索扣押證明筆錄），原判決既認上開物品係甲○○所有，預備供販賣所用之物，但僅就豬肉壹仟貳佰台斤諭知沒收，就病死豬肉貢丸壹台斤則未諭知沒收，亦未說明不予沒收之理由，尚嫌理由不備。乙○○○、丙○○、甲○○上訴意旨指摘原判決關於其等部分不當，尚非全無理由，應認該部分仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十八條第二款、第三百零三條第五款、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年六月十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年六月二十三日
Ｋ