裁判字號：臺灣臺北地方法院98年易字第2125號刑事判決
裁判日期：民國98年11月02日
裁判案由：妨害風化
臺灣臺北地方法院刑事判決98年度易字第2125號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人李永裕律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第12849號、第15753號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣猥褻之光碟，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示猥褻光碟拾肆片，均沒收；又販賣猥褻之光碟，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示猥褻光碟伍佰零叁片，均沒收。應執行拘役陸拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二所示猥褻光碟共計伍佰壹拾柒片，均沒收。
事實
一、甲○○分別為下列行為：㈠甲○○自民國98年5月16日起，即與姓名、年籍不詳之成年
人士共同經營位於臺北市○○區市○○道○段○○號5樓80室之遊戲便利屋，並由甲○○擔任現場負責人。2人竟共同基於反覆持續販賣猥褻光碟片之單一犯意，明知姓名、年籍不詳綽號「 小陳 」之成年人士所販售如附表一所示內容均為男女裸露生殖器、暴力、性虐待等無藝術性、醫學性、教育性價值，且在客觀上均足以刺激或滿足性慾，引起普通一般人羞恥或厭惡感之猥褻光碟片，竟仍以每片新臺幣（下同）40元之價格，買入上開猥褻光碟片後，於98年5月16日起，即在前開遊戲便利屋內架上，公開陳列擺置如附表一所示猥褻光碟，並以每片80元之價格販賣予不特定之人牟利。嗣於98年5月20日16時許，經警員在上開處所查獲，並扣得如附表一所示猥褻光碟14片。
㈡甲○○另在位於臺北市○○○路○段○號地下1樓經營遊戲
便利屋，竟基於反覆持續販賣猥褻光碟片之單一犯意，明知姓名、年籍不詳綽號「小陳」之成年人士所販售如附表二所示內容均屬描寫男女全裸交媾、口交或以手指插入女子生殖器之祼體愛撫畫面，在客觀上均足以刺激或滿足性慾，引起普通一般人羞恥或厭惡感之猥褻光碟片，仍以每片50元之價格，買入上開猥褻光碟片後，於98年5月30日起，在前開遊戲便利屋內，未採取適當之安全隔絕措施，即將含有如附表二所示光碟內容照片之目錄，公開陳列擺放在架上，出示予有意購買者，供之觀覽、選購，待顧客依目錄挑選完畢後，甲○○再前往位於臺北市市○○道○段○○號2樓倉庫內，選取客戶指定之猥褻光碟返還遊戲便利屋內，並以每片100元之代價，販售予不特定顧客。嗣經警員接獲檢舉認涉及犯罪，乃於98年6月25日16時30分許，持本院所核發之搜索票前往上開2址執行搜索，並扣得如附表二所示猥褻光碟片503片。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局、中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（參見最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照）。查證人即警員乙○○於98年6月19日偵查中之陳述，已依法無庸具結（見98年度偵字第12849號偵查卷第75頁），且衡諸該陳述之作成並無顯不可信之情況，因認具有證據能力，又證人乙○○於本院審理中到庭作證並進行交互詰問，已足以保障被告甲○○與辯護人之對質詰問權，而本院於審判期日依法定程序提示證人乙○○之證述並告以要旨，而為合法調查後，自得將證人乙○○於偵查中之證述採為證據。
二、被告及其選任辯護人雖爭執如附表一所示猥褻光碟係違法搜索所扣得之物，並不具證據能力云云。查：
㈠按關於搜索、扣押之法定程序，在採令狀主義之國家，刑事
訴訟法均明文規定搜索、扣押均應依法定程序，憑令狀始得為之，除有刑事訴訟法除第130條之「附帶搜索」、第131條第1項之「逕行搜索」、第131條第2項之「緊急搜索」及第131條之1之「同意搜索」等為無令狀之非要式強制處分外，均以令狀搜索為原則。而本件關於犯罪事實欄㈠所示之犯行，實係臺北市政府警察局中正第一分局警員乙○○因先前曾至位於臺北市○○區市○○道○段○○號5樓80室「遊戲便利屋」內購得光碟，認恐涉及犯罪，於是在未申請搜索票之情形下，於98年5月20日16時10分許，身著便服，前往上址「遊戲便利屋」，表明身份，通知被告到場後，即在店內察看，並於店內公開架上發現如附表一所示光碟，且告知被告要查扣該等光碟後，隨即將如附表一所示之光碟攜回派出所等情，已經本次執行勤務之警員乙○○於偵查及本院審理中證述明確（見98年度偵字第12849號偵查卷第73頁、本院98年10月19日審判筆錄第5頁至第8頁）。又所謂搜索，係以發現被告（含犯罪嫌疑人）或犯罪證據或其他可得沒收之物為目的，而搜查被告或第3人之身體、物件、住宅或其他處所之強制處分，是此，證人乙○○在上開處所，表明身份，通知被告到場，隨即察看店內公開架上光碟是否有屬猥褻光碟期間，即是在執行搜索之行為。證人乙○○於本院審理時雖證稱：該處所是開放處所，伊等不是在執行搜索等語（見本院98年10月19日審判筆錄第6頁），顯有誤會。再者，依此情節觀之，本次臺北市政府警察局中正第一分局警員於執行搜索時，並不符合「附帶搜索」、「逕行搜索」、「緊急搜索」等規定甚明。又依證人乙○○證稱：該處所是開放處所，伊等不是搜索。在派出所內有告知被告搜索扣押筆錄的內容，且問被告有何意見，被告說沒有意見，才請被告在搜索同意書上簽名等語（見本院98年10月19日審判筆錄第6頁至第7頁），顯見臺北市政府警察局中正第一分局警員執行搜索時，並未徵得被告同意，本次搜索亦非屬同意搜索之情形。
㈢惟按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。此係因因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義，倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，以蒐集非供述證據之過程違背法定程序，因證物之型態並未改變，故認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益而不予排除，自不能指為違法（有最高法院92年度台上字第4455號判決意旨足參）。又刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押，至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就違背法定程序之程度、違背法定程度時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（此亦有最高法院92年度台上字第2574號判決意旨可佐）。
而本件犯罪事實欄㈠所示犯行之搜索雖不符合上開「附帶搜索」、「逕行搜索」、「緊急搜索」及「同意搜索」等情形，已經本院認定如前所述。然觀諸本件司法警察違法搜索所蒐集者為非供述性證據，並未改變證物之型態而影響其可信性，對於被告訴訟上防禦不利益之程度不高，且違法搜索之地點係在不特定人均可任意進出之上開「遊戲便利屋」內，對於被告人權之侵害，非如侵入住宅或有人居住之建築物內違法搜索般嚴重，抑且，依證人乙○○於本院審理中再證稱：有通知被告到場，告訴被告是警察，亦有現場告知被告這14片DVD是屬於暴力色情犯罪的片子，是觸犯妨害風化罪，依法要查扣，請被告跟我們回派出所，當時被告在現場沒有意見等語（見本院98年10月19日審判筆錄第6頁、第8頁），足見違背法定程序之情節尚屬輕微，再參酌扣案如附表一所示猥褻光碟等物，危害社會善良風俗非輕等情，揆諸前揭法條規定及說明，經衡酌後應認本件違法搜索所查扣如附表一所示猥褻光碟等物，均具有證據能力。
貳、實體方面：訊據被告固不否認有於上開時間，分別於上開地點內，各擺放如附表一所示光碟或含有如附表二所示光碟內容照片之目錄，出示予有意購買者，供之觀覽、選購等情，惟矢口否認有何販賣猥褻光碟片之犯行，辯稱：附表一所示之光碟內容，並無性虐待、性暴力情節，又附表二所示光碟雖為無碼光碟，但以現今社會之風氣，2者均非猥褻物，另外，附表一所示之光碟均以塑膠膜套加封，封面上亦以大字體印有「未滿18歲嚴禁購買」等語，及被告店內皆有張貼「未滿18歲禁止進入」警語，且該等光碟是置於店內側處，外人無從得知有此等光碟存在，被告應已確實有對附表一、二所示之光碟採取適當之隔絕措施，是依大法官釋字617號解釋結果，伊並無構成刑法第235條第1項之犯罪云云。惟查：㈠被告確實有於98年5月16日起擔任位於臺北市○○區市○○
道○段○○號5樓80室遊戲便利屋之現場負責人，並將所持有如附表一所示光碟擺置在該遊戲便利屋架上，且以每片80元之價格販賣予不特定；另於98年5月30日起，在其所經營位於臺北市○○○路○段○號地下1樓遊戲便利屋內將其所持有含有如附表二所示光碟內容照片之目錄，擺放在店內架上，出示予有意購買者，供之觀覽、選購，待顧客依目錄挑選完畢後，被告再前往位於臺北市市○○道○段○○號2樓倉庫內，選取客戶指定之光碟，以每片100元之代價，販售予不特定顧客等情，已據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦認不諱（見98年度偵字第12849號偵查卷第7頁至第8頁、第33頁至第34頁、98年度偵字第15753號偵查卷第9頁至第10頁、第41頁、本院98年9月14日準備程序2頁筆錄）。是此部分事實，首堪認定。
㈡按所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性
器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院大法官會議釋字第407號解釋參照）。又按，司法院釋字第617號解釋：「刑法第231條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；同條第2項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形」之意旨，可見司法院釋字第617號解釋認定刑法第235條所欲規範之猥褻出版品，應限於兩類猥褻出版品，其中一類係所謂「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」所謂硬蕊（hardcore）猥褻資訊或物品；另一類則為「客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之非硬蕊之一般猥褻言論，且必須該「資訊未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為」。而被告雖以前揭情詞置辯。然查：
⑴扣案如附表一所示14片光碟部分，觀諸卷附如附表一所示光
碟封面及內容翻拍照片所示（見98年度偵字第12849號偵查卷第22頁至第28頁、本院卷附），均為男女裸露生殖器，相互口交、性交，並有將裸體女子以繩索捆索、以異物插入下體、滴蠟燭、性暴力、性虐待之畫面及過程，該等光碟內容顯然毫無藝術性、醫學性及教育性價值，且為客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之畫面，已足以侵害性的道德感情，而有礙於社會風化，具有猥褻性無疑，是依上開大法官會議解釋，如附表一所示光碟即屬第一類之猥褻物品，即無庸論其是否採取適當安全隔絕措施，至為明確。
⑵扣案如附表二所示503片光碟部分，經本院檢視卷附該光碟
翻拍照片結果，內容亦均為男女相互口交、性交、裸露、撫摸乳房、生殖器官等情，且內容畫面並無遮掩或以馬賽克處理，性行為過程，清晰可見，已堪認如附表二所示光碟片在客觀上均係足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感，顯係以挑逗、刺激觀看者之性慾為訴求，侵害性的道德感情，有礙於社會風化，屬猥褻光碟片無誤。再依被告於警詢中供稱：伊店內只有擺放三點全露無格色情光碟目錄，顧客在店內翻閱喜歡之目錄，抄寫目錄編號後，才至倉庫拿取光碟片等語（見98年度偵字第15753號偵查卷第9頁至第10頁）；證人即本次查獲警員丙○○於本院審理中亦證稱：是以目錄訂購的方式，目錄是一般A片的封面，下面私處有以奇異筆另外塗掉，店家把目錄放在架子上，有白紙供顧客選購，再交給櫃台等語（見本院9810月19日審判筆錄第
3頁至第4頁），是被告雖僅在店內擺放含有如附表二所示光碟內容照片之目錄，然該目錄之照片既為如附表二所示光碟內容之翻拍照片，應與在店內擺放如附表二所示光碟無異，始稱合理。又依證人丙○○於本院審理中證稱：該店沒有檢查顧客身分證件，伊一進入店內，右手邊是櫃台，推車是放在整間店的中間，兩旁是放一般的片子及光碟片的目錄，一進去就看到了，推車上面有目錄等語（見本院9810月19日審判筆錄第3頁至第4頁），亦足見被告將含有如附表二所示光碟內容照片之目錄擺放在前開店內開放式架上，不特定顧客進入店內，無庸透過店員拿取，即可任意在此開放式架上觀覽、挑選含有如附表二所示光碟內容照片之目錄，進而挑選如附表二所示猥褻光碟，則依此情，被告顯然並未對如附表二所示猥褻光碟片採取適當安全隔絕措施，並已使一般不特定之洽購者得以見聞該猥褻光碟甚明。
㈢綜上，被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，均係犯刑法第235條第1項之販賣猥褻光碟罪。其公然陳列或意圖販賣而持有猥褻光碟之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於如犯罪事實欄㈠所示犯行中，與姓名年籍不詳之成年人士間有犯意之聯絡，行為之分擔，為共同正犯，應就各共犯之所為負全部責任。又被告先後在臺北市市○○道、新生南路上經營遊戲便利屋販賣猥褻光碟片予不特定人，其行為之本質即具有反覆性，行為人應係基於一個犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事販賣猥褻光碟行為，於行為概念上，均應認為各屬於「集合犯」之包括一罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，所犯構成要件不同，應分別論罪，合併處罰。爰審酌被告販賣猥褻光碟片之目的為牟利以維生計、手段、販賣所得非鉅，惟危害社會善良風俗所生之損害甚大，及犯後拒不承認犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並俱諭知易科罰金之折算標準，及定應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表一、二所示光碟片均為猥褻物品，不問屬於被告與否，應依刑法第235條第3項規定沒收之。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第
235條第1項、第3項、第41條第1項、第51條第6款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官楊婉鈺到庭執行職務中華民國98年11月2日
臺灣臺北地方法院刑事第十七庭
法官賴淑美上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）。
書記官許翠燕中華民國98年11月6日本案論罪科刑主要法條：
中華民國刑法第235條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元（銀元）以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：
┌──┬─────────────────────────┬──┐│編號│片名│數量│├──┼─────────────────────────┼──┤│1│究極ボデイ凌辱トリプル亂交レイプ│貳片│││- 水城奈緒 、 堀口奈津美 （企劃83541）││├──┼─────────────────────────┼──┤│2│義母の淫穴- 有沢實紗 （女優72169）│貳片│├──┼─────────────────────────┼──┤│3│電擊引退- 綾波優 （女優83508）│貳片│├──┼─────────────────────────┼──┤│4│ 小坂 あぐるスペシヤル完全永久保存版（女優72170）│貳片│├──┼─────────────────────────┼──┤│5│アナタもアノ女に中出ししませんか？5（企劃80455）│貳片│├──┼─────────────────────────┼──┤│6│限ナシイキッパ！（企劃80486）│貳片│├──┼─────────────────────────┼──┤│7│【番外編】働くオンナ狩リ（傑作80485）│貳片│└──┴─────────────────────────┴──┘附表：二┌───────────────────────────────┐│猥褻光碟片伍佰零叁片（臺灣臺北地方法院98年刑保管字第190號）│││││└───────────────────────────────┘