裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第597號刑事判決
裁判日期：民國107年06月27日
裁判案由：加重詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第597號上訴人即被告 黃翊瑋 選任辯護人 周復興 律師上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2243號中華民國106年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第19769、23299號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、庚○○依一般社會生活之通常經驗，應知悉一般人均可自行申請金融帳戶使用，如非意圖供犯罪使用，實無收購他人金融帳戶之必要，可預見真實姓名年籍均不詳，綽號「 馬陸 」之成年人收購他人金融帳戶後，將可能藉由該蒐集所得之帳戶作為詐欺被害人轉帳匯款之用，遂行詐欺取財犯行，並逃避檢警人員之追緝，且前情發生並不違背自己本意之情況下，於民國105年5、6月間，加入姓名、年籍不詳，綽號「馬陸」、「 老仔 」等人組成之詐欺集團，負責介紹及收購在臺灣招攬欠缺金錢之人頭前往香港地區申辦金融帳戶，每個帳戶可獲取新臺幣（下同）3000元之報酬，而與「馬陸」、「老仔」及姓名、年籍不詳之詐欺集團成員，基於3人以上共同犯詐欺取財罪之犯意聯絡，先後招攬 林青 哲（同案被告，經原審另判刑確定）、 洪家偉 、 鍾家鎔 、 戴詩博 等人前往香港，並由不詳之香港籍集團成員陪同 林青哲 等人申辦銀行帳戶（各人頭之銀行帳戶，詳如附表二所示），隨即將所辦好之帳戶資料交給「馬陸」所屬詐欺集團後，即由該詐欺集團所屬不詳之成員，先後分別以如附表一編號1至8所示方式，對辛○○等8人施以詐術，致使辛○○等人因而陷於錯誤，各將款項匯入人頭帳戶內（詐騙時間、方式、被害人、金額及匯款帳戶等情節，均詳如附表一編號1至8所示；被害人匯款時間、金額及帳戶明細，詳如附表二所示）。嗣因辛○○等8人發現受騙，報警循線查獲上情。
二、案經癸○○、己○○、戊○○、甲○○、丁○○分別訴由臺中市政府警察局第一、六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3、第159條之5分別定有明文。核其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度台上字第2976號判決意旨）。
㈡、本件檢察官、被告及其選任辯護人於原審、本院準備程序及審判期日，對本案之全部證據之證據能力均不爭執，復於審判期日就本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，本案經調查之證據均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，迭據上訴人即被告庚○○（下稱被告）於原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見原審卷第73頁背面、80頁正背面，本院卷第57頁背面、81-83頁），核與同案被告林青哲（見警卷第19-25、33-36頁，19769號偵卷第42-43頁）、證人洪家偉（見警卷第145頁背面、148頁背面-149頁）證述前往香港辦理帳戶經過情節相符；並據證人即被害人辛○○（見警卷第44-45頁）、丙○○（見警卷第99-100頁）、乙○○（見警卷第137-139頁）、證人即告訴人癸○○（見警卷第47-48頁背面）、己○○（見警卷第55-56頁背面）、戊○○（見警卷第68-69頁）、甲○○（見警卷第86-
89、92-93頁背面）、丁○○（見警卷第109-114頁）指訴遭詐騙匯款經過之情節在卷。此外，復有刑事警察局偵查第七大隊第二隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片對照表（見警卷第37-41、150-152頁），及①被害人辛○○之華南商業銀行匯款申請書影本（見警卷第46頁正背面）；②被害人丙○○之 上海 商業儲蓄銀行匯款申請書影本（見警卷第105頁）；③被害人乙○○之臺灣銀行匯款申請書影本（見警卷第141頁）；④告訴人癸○○之臺灣銀行匯款申請書影本（見警卷第50、53頁）；⑤告訴人己○○之第一銀行匯款申請書影本（見警卷第62頁背面）；⑥告訴人戊○○之之台中商業銀行匯出匯款申請書影本（見警卷第70頁）；⑦告訴人甲○○之第一銀行匯出匯款申請書影本（見警卷第97頁）；⑧告訴人丁○○之匯往國外受款人交易資料明細表（見警卷第135頁背面）、彰化銀行匯出匯款申請書(見23299號偵卷第25頁)、內政部警政署刑事警察局公務電話紀錄簿(見23299號偵卷第27頁）在卷可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按刑法第339條之4第1項第2款之立法理由為多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為第2款之加重處罰事由，本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯（詳見刑法第339條之4第1項第2款立法理由）。被告於原審準備程序時供稱：「馬陸」叫我找人去香港開戶，我找到人之後，會先跟「馬陸」講，如果人頭沒有護照會先由「馬陸」辦理，證件收好之後會交給「馬陸」去辦護照，「馬陸」再把護照交給我，我再交給人頭，我會先帶人頭去機場，跟人頭講說去香港到哪裡等，「馬陸」會打好機票，我都是請人頭到航空公司櫃台領機票，到達香港之後，會有別人在那裡等他們等語（見原審卷第30-33頁）。佐以同案被告林青哲供稱：我與鍾家鎔、戴詩博等人一起前往香港後，有接應之香港男子「 小胖 」安排我們住宿、陪同辦理開戶等情（見警卷第20-23頁）。可知被告係參與「馬陸」所屬之詐欺集團，負責招攬、辦理人頭帳戶一環之成員，即已至少3人，是該「馬陸」所屬詐欺集團成員顯達3人以上，要屬無疑。是核被告先後8次所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪。
㈡、再按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度臺上字第1882號判決要旨參照）。而共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法院98年度臺上字第2655號判決要旨參照）。復按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院98年臺上字第4384號、98年度臺上字第713號判決意旨參照）。詐欺集團為逃避警方查緝，多採分工方式為之，係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，復為隱匿日後犯罪所得，防止遭查緝，區分為實施詐欺之人與提領詐欺所得之人，各擔任詐欺集團組成不可或缺之角色，而均屬詐欺集團之重要組成成員，倘有其中某一環節脫落，將無法順遂達成詐欺之結果。因此，此種詐欺集團之各成員，固因各自分工不同而未均能從頭到尾始終參與其中，惟其等共同詐欺不特定被害人之犯意聯絡既明，甚且利用集團其他成員之各自行為，以遂其等共同詐欺取財之結果，自應對於全部所發生之結果共同負責。從而，堪認被告與綽號「馬陸」及所屬詐騙集團其餘成員間，就前揭3人以上共同詐欺取財罪之實行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又本件其餘詐欺集團成員，並無證據足認其等為未滿18歲之少年，基於罪疑有利於被告之認定，應認其等均為成年人，併予說明。
㈢、「馬陸」所屬詐欺集團成員，各基於單一詐欺犯意，於密接時間內多次，對被害人 蔡構淳 、告訴人癸○○施用詐術，致被害人蔡構淳、告訴人癸○○多次匯入款項，各詐欺行為獨立性薄弱，被害法益又屬單一，各屬接續犯之實質上一罪。
㈣、又被告就附表一編號1至8所示8次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、沒收部分：
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1、3、5項定有明文。另按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104年度臺上字第3937號判決意旨參照）。
㈡、查本件被告招攬林青哲、鍾家鎔、戴詩博等人頭至香港地區申辦帳戶，人頭每開1個帳戶被告可獲取3000元報酬乙節，業據被告供承在卷（見原審卷第30頁背面），是本件被告招攬附表二所示6個人頭帳戶，而參與本案詐欺犯行實際所分得之犯罪所得為1萬8000元（計算式：3000×6=1萬8000），應併依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、上訴駁回部分：
㈠、從而，原審以被告犯行之事證明確，適用刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1規定，並審酌「被告正值壯年，具有工作能力，竟不思以正當管道獲取所需財物，竟因貪圖己利，圖以不勞而獲之方式獲取財物，無視於政府一再宣示掃蕩詐騙集團決心，甘為詐欺集團所吸收，擔任該詐騙集團招攬欠缺金錢之人前往香港地區申辦金融帳戶之工作，而被害人辛○○、癸○○、己○○、戊○○、甲○○、丙○○、丁○○、乙○○確因受騙分別匯款至被告所招攬之人頭帳戶，受有財產上之損失，並造成社會秩序暨社會生活之信賴基礎受到破壞，所為實值非難；及考量被告於本件係協助人頭前往香港地區申辦帳戶之行為，尚非屬詐欺犯行之核心角色分工，被告犯後坦承犯行，惟迄未賠償被害人等8人所受之損害，暨被告之素行（參臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯罪所得、大專肄業之智識程度，家庭經濟狀況勉持、從事服務業（見警詢筆錄受詢問人欄、戶籍資料查詢結果）」等一切情狀，分別量處如附表一各編號所示之刑，併定其應執行刑有期徒刑2年10月，及宣告未扣案之犯罪所得1萬8千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事、用法並無違誤，量刑及定執行刑亦稱妥適。
㈡、被告及其辯護人上訴意旨略以：被告並未參與詐騙行為，其與「馬陸」、「老仔」等人之詐騙集團間無任何主觀犯意聯絡及客觀行為分擔，被告僅係介紹人頭及收購人頭帳戶，性質與販賣人頭帳戶相同，實務上對於販賣帳戶係以幫助詐欺之罪名處斷，是被告本件應非屬詐欺集團之共同正犯，而僅是詐欺罪之幫助犯；又原審就被告所犯8罪，分別量處有期徒刑1年8月、1年7月、1年2月、1年2月、1年4月、1年6月、1年10月及1年4月，定執行刑2年10月，量刑過重，違背比例原審及罪刑相當則云云。惟查，被告雖未親自參與透過社群網路、交友網站或通訊軟體等平台，營造虛偽之交友訊息，再以借貸、協助投資彩金或投顧公司等方式進行詐騙，惟其在臺灣招攬欠缺金錢之人前往香港申辦金融帳戶，被告將人頭資料提供予「馬陸」，由「馬陸」為人頭辦理護照及購買機票，再由被告帶人頭至機場，待人頭抵達香港後，復由不詳之香港籍集團成員帶同人頭前去申辦金融帳戶，即屬集團成員基於共同犯意聯絡所為之行為分擔。被告上揭參與部分既為該詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節，足徵被告係以自己犯罪之意思而參與本案，即令被告並未與其他負責透過社群網路、交友網站或通訊軟體等平台，營造虛偽之交友訊息，再以借貸、協助投資彩金或投顧公司等方式進行詐騙之不詳成員謀面或直接聯繫，亦無礙於其共同參與犯罪之認定。是以被告與綽號「馬陸」及所屬詐騙集團其餘成員間，就本案3人以上共同詐欺取財罪之實行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所辯其本案僅屬幫助犯，而非共同正犯乙情，自非可採。又按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。本件原審判決理由已具體斟酌注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判決意旨，不得遽指為違法，從而被告空口指摘原審量刑過重，亦屬無據，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳隆翔提起公訴，檢察官壬○○到庭執行職務。
中華民國107年6月27日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官賴妙雲法官林欽章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳妙瑋中華民國107年6月27日附表一：
┌─┬───┬─────────────┬──────────┐│編│被害人│犯罪事實│主文││號││││├─┼───┼─────────────┼──────────┤│1│辛○○│集團成員於105年7月6日，透│庚○○共同犯刑法第三││││過社群軟體佯裝為「 魏文通 」│百三十九條之四第一項││││之香港證券員，佯稱投資獲利│第二款之加重詐欺取財││││，惟須先繳付一定成數之稅金│罪，處有期徒刑壹年捌││││，辛○○因而陷於錯誤，於10│月。││││5年8月19日、26日，匯款美金│││││26,400元、12,000元至林青哲│││││於中國工商銀行之帳戶（帳號│││││：000000000000號）之帳戶。││├─┼───┼─────────────┼──────────┤│2│癸○○│集團成員於105年7月12日，透│庚○○共同犯刑法第三││││過社群軟體佯裝為「 張偉國 」│百三十九條之四第一項││││之香港證券員，佯稱投資獲利│第二款之加重詐欺取財││││，惟須先繳付一定成數之稅金│罪，處有期徒刑壹年柒││││，癸○○因而陷於錯誤，於10│月。││││5年7月29日、8月23日，匯款│││││美金15,637.22元、10,398.61│││││元至洪家偉於香港匯豐銀行(│││││帳號:000000000000)、林青│││││哲於香港匯豐銀行之帳戶（帳│││││號：000000000000號）。││├─┼───┼─────────────┼──────────┤│││集團成員於105年6月13日前某│庚○○共同犯刑法第三││││日，透過社群軟體佯裝為「曹│百三十九條之四第一項││3│己○○│守祿」之香港證券員，佯稱投│第二款之加重詐欺取財││││資獲利，惟須先繳付一定成數│罪，處有期徒刑壹年貳││││之稅金，己○○因而陷於錯誤│月。││││，於105年8月29日，匯款美金│││││5,000元至林青哲於中國工商│││││銀行之帳戶（帳號：00000000│││││5790號）││├─┼───┼─────────────┼──────────┤│4│戊○○│集團成員於105年9月19日前某│庚○○共同犯刑法第三││││日，透過社群軟體佯裝為「林│百三十九條之四第一項││││宇」之香港證券員，佯稱投資│第二款之加重詐欺取財││││獲利，惟須先繳付一定成數之│罪，處有期徒刑壹年貳││││稅金，戊○○因而陷於錯誤，│月。││││於105年10月12日，匯款美金│││││2,000元至鍾家鎔於香港匯豐│││││銀行之帳戶（帳號：00000000│││││4833號）之帳戶。││├─┼───┼─────────────┼──────────┤│5│甲○○│集團成員於105年8月初，透過│庚○○共同犯刑法第三││││社群軟體佯裝為「 李飛耀 」之│百三十九條之四第一項││││香港證券員，佯稱投資獲利，│第二款之加重詐欺取財││││惟須先繳付一定成數之稅金，│罪，處有期徒刑壹年肆││││甲○○因而陷於錯誤，於105│月。││││年10月12日，匯款美金12,00│││││0元至鍾家鎔於香港匯豐銀行│││││之帳戶（帳號：000000000000│││││號）。││├─┼───┼─────────────┼──────────┤│6│丙○○│集團成員於105年5月9日，透│庚○○共同犯刑法第三││││過社群軟體佯裝為「 陳家豪 」│百三十九條之四第一項││││之香港男子，佯稱其表哥係運│第二款之加重詐欺取財││││彩操控員，並佯稱投資獲利，│罪，處有期徒刑壹年陸││││惟須先繳付一定成數之稅金，│月。││││丙○○因而陷於錯誤，於105│││││年7月19日，匯款美金30,000│││││元至戴詩博於中國銀行之帳戶│││││（帳號：00000000000000號）│││││。││├─┼───┼─────────────┼──────────┤│7│丁○○│集團成員於105年4月間，透過│庚○○共同犯刑法第三││││社群軟體佯裝為「 李笵 」之香│百三十九條之四第一項││││港證券員，佯稱投資獲利，惟│第二款之加重詐欺取財│││││須先繳付一定成數之稅金，邱│罪，處有期徒刑壹年拾││││桂鈴因而陷於錯誤，於105年7│月。││││月15日，匯款美金58,730元至│││││戴詩博於中國銀行之帳戶（帳│││││號：00000000000000號）。││├─┼───┼─────────────┼──────────┤│8│乙○○│集團成員於105年6月28日透過│庚○○共同犯刑法第三││││社群軟體佯裝為「李笵」之香│百三十九條之四第一項││││港證券員，佯稱，透過社群軟│第二款之加重詐欺取財│││││體佯裝為「李笵」之香港證券│罪，處有期徒刑壹年肆││││員，佯稱投資獲利，惟須先繳│月。││││付一定成數之稅金，乙○○因│││││而陷於錯誤，於105年7月13日│││││，匯款美金6,500元至戴詩博│││││於香港匯豐銀行之帳戶（帳號│││││：0000000000000號）。││└─┴───┴─────────────┴──────────┘附表二：
┌──┬────────┬────────┬─────────┐│編號│戶名│銀行別及帳號│被害人受騙匯款時間│││││與金額│├──┼────────┼────────┼─────────┤│1│LINCHINGCHE│中國工商銀行帳號│辛○○於│││（林青哲）│：000000000000號│①105年8月19日匯款││││帳戶│美金26,400元│││││②105年8月26日匯款│││││美金12,000元││││├─────────┤││││己○○於105年8月29│││││日匯款美金5,000元│├──┼────────┼────────┼─────────┤│2│LINCHINGCHE│香港匯豐銀行帳號│癸○○於105年8月23│││（林青哲）│：000000000000號│日15時27分匯款美金││││帳戶│10,398.61元│├──┼────────┼────────┼─────────┤│3│HONGJIAWEI│香港匯豐銀行帳號│癸○○於105年7月29│││（洪家偉）│：000000000000號│日14時44分匯款美金││││帳戶│15,637.22元│├──┼────────┼────────┼─────────┤│4│CHUNGCHIAJUNG│香港匯豐銀行帳號│戊○○於105年10月│││（鍾家鎔）│：000000000000號│12日匯款美金2,000││││帳戶│元││││├─────────┤││││甲○○於105年10月│││││12日匯款美金12,000│││││元│├──┼────────┼────────┼─────────┤│5│TAISHIHPO│中國銀行帳號：│丙○○於105年7月19│││（戴詩博）│00000000000000號│日匯款美金30,000元││││帳戶│││││├─────────┤││││丁○○於105年7月15│││││日匯款美金58,730元│├──┼────────┼────────┼─────────┤│6│TAISHIHPO│香港匯豐銀行帳號│乙○○於105年7月13│││（戴詩博）│：000000000000號│日匯款美金6,500元││││帳戶││└──┴────────┴────────┴─────────┘