裁判字號：臺灣高等法院104年勞上字第79號民事判決
裁判日期：民國105年03月29日
裁判案由：給付工資等
臺灣高等法院民事判決104年度勞上字第79號上訴人 劉戡宇 訴訟代理人 徐立信 律師被上訴人真晨報業有限公司法定代理人 劉于菁 訴訟代理人 王叡齡 律師
陳建誌 律師上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對中華民國104年5月29日臺灣臺北地方法院103年度勞訴字第206號第一審判決提起上訴，本院於105年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人自民國（下同）77年10月15日起受僱於中國晚報社股份有限公司（下稱中國晚報公司），嗣中國晚報公司變更組織及名稱為中國晨報社股份有限公司（下稱中國晨報公司），復變更為中國報系出版事業股份有限公司（下稱中國報系公司），再變更為被上訴人，歷任經營者均為訴外人 劉恆修 及其子女，而劉恆修為上訴人與劉于菁之父，劉于菁則為被上訴人之法定代理人，故被上訴人為家族企業，上開公司具有實體同一性。上訴人自受僱時起均擔任臺北特派員，在臺北分支機構上班，月薪為新臺幣（下同）5萬元。惟被上訴人於103年5月19日解除兩造間勞動契約（下稱系爭契約），且未給付上訴人103年4月、5月份薪資。上訴人乃於103年5月27日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解，兩造並於103年6月26日調解成立（下稱系爭調解），被上訴人同意上訴人自請退休，並核算給付退休金予上訴人。惟被上訴人嗣後竟稱無義務給付退休金予上訴人，經上訴人再向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解不成立。而上訴人自77年10月15日起至103年5月19日止，工作年資共計25年7個月又5天，依勞動基準法（下稱勞基法）第53條第2款規定得自請退休，且依同法第55條第1項第1款規定，得請求退休金之基數為41，則依上訴人退休前平均薪資5萬元計算，上訴人得請求被上訴人給付退休金205萬元。另被上訴人尚積欠上訴人103年4月至5月19日之薪資共8萬1,667元，合計被上訴人應給付上訴人213萬1,667元。爰依勞基法第22條第2項、第55條第1項第1款規定，求為判命被上訴人應給付上訴人213萬1,667元本息等語（惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴。）並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人213萬1,667元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：訴外人中國晚報公司、中國晨報公司、中國報系公司與被上訴人之間，並不具備實體同一性，且上訴人已於100年6月13日與中國報系公司結清勞工退休金，自100年6月間起始受僱於被上訴人，故上訴人之工作年資不得合併計算。而被上訴人於100年5月間始行設立，上訴人亦為股東之一，上訴人受僱於被上訴人之工作年資僅3年，尚不得申請退休。上訴人原任被上訴人臺北管理處處長，嗣因其父劉恆修死亡，上訴人為向行政院勞動部勞工保險局申請死亡給付，竟盜刻被上訴人之公司大小章及承辦人私章，遭被上訴人於103年1月7日免除處長職，並記一大過，而上訴人於隔日起即不上班亦不發稿，故被上訴人停發上訴人2月份薪資，且被上訴人自即日起實施臺北管理處上下班須打卡之制度。惟上訴人於103年3月、4月間並未打卡上班亦未發稿，經被上訴人於103年5月9日發布獎懲通報終止系爭契約，復於103年5月19日以存證信函通知上訴人終止系爭契約，並就上訴人所投保之勞工保險、全民健康保險辦理退保。則上訴人既未上班亦未發稿，自不得向被上訴人請求給付自103年4月起至5月19日止之工資。又被上訴人終止系爭契約為形成權之行使，並無撤回之可能，且被上訴人並未授權訴外人 鄭佩芳 於勞資爭議調解時撤回終止系爭契約之意思表示。此外上訴人並未具體計算其平均工資為5萬元等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人自77年10月15日起受僱中晚公司擔任臺北特派員一職，在臺北分支機構上班。
㈡上訴人自100年6月間起受僱於被上訴人。
㈢上訴人為被上訴人之股東，出資額為400萬元。
㈣被上訴人於103年3月12日以真秘字第103015號人事獎懲通報
，就上訴人自103年1月8日起未上班亦未發稿之行為為薪資之懲處，並要求上訴人每日責任稿字數為2,000字。
㈤上訴人自103年3月間起至5月間止均未打卡。
㈥上訴人於103年5月22日收受被上訴人表示終止系爭契約之存
證信函後，於103年5月27日向臺北市政府申請勞資爭議調解，並於103年6月26日申請退休。
㈦上訴人於101年度申報課稅所得為60萬元，102年度為60萬2,000元。
四、兩造爭執要點為：㈠被上訴人解僱上訴人是否合法？㈡被上訴人與中國晚報公司等人格是否同一？上訴人得否自請退休？㈢鄭佩芳有無權代為作成系爭調解？其效力如何？上訴人得請求之退休金為若干？㈣上訴人得否請求被上訴人給付積欠薪資？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠被上訴人解僱上訴人是否合法？⒈按勞工無正當理由繼續曠工3日者，雇主得不經預告終止契
約，為勞基法第12條第1項第6款前段所明定。經查上訴人自103年1月8日起未上班亦未發稿共54日，經被上訴人於103年3月12日發布真秘字第103015號人事獎懲通報予上訴人，指稱上訴人曠職3天視同離職，且就未上班、未發稿之行為為薪資懲處，停發2月份薪資，並要求上訴人落實上班、發稿之工作，每日責任稿字數為2,000字等語，有該通報影本可稽（見原審卷第41頁）。次查被上訴人臺北管理處因此自103年3月間起建立上下班打卡制度，內勤人員上下班各打卡一次，記者一天打卡一次，業經證人即被上訴人臺北管理處代處長鄭佩芳於原審到庭證稱屬實，有言詞辯論筆錄可按（見原審卷第152頁反面）。上訴人雖主張：上下班刷卡違反勞動契約云云。惟按雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形之時間，記至分鐘為止，勞基法第30條第5項、勞基法施行細則第21條分別定有明文。經查打卡機以機械方式紀錄員工出勤時間至分鐘為止，以杜爭議，故被上訴人選擇以打卡方式紀錄員工出勤情形，與法並無不合，上訴人此部分主張，並不足採。上訴人又主張：被上訴人並未落實打卡制度，且訴外人 井星穎 記者於103年6月間均未打卡，亦未遭被上訴人以曠職3日為由解僱云云。然查井星穎於103年6月未上班，係於103年9月開始上班，業經證人鄭佩芳於原審到庭證稱屬實，有言詞辯論筆錄可憑（見原審卷第153頁）。另查被上訴人於103年10月2日始為井星穎申報投保全民健康保險，有全民健康保險第一、二、三類保險對象投保申請表可查（見原審卷第107頁）。則據此足證井星穎於103年6月間尚未受僱於被上訴人，自無打卡紀錄，是上訴人此部分主張，亦不足採。
⒉次查上訴人並不爭執其於103年4月、5月間並未打卡上下班
，有上訴人之打卡單影本為憑（見原審卷第43至45頁）。且上訴人於原審自陳：103年4月、5月間並未到辦公室上班，亦未發稿，但去外面談業務如中油、台電、台塑等公司、從事拉廣告等工作等語，亦有言詞辯論筆錄可證（見原審卷第58頁反面、59頁）。惟查被上訴人於103年4、5月間刊登有關中油、台塑、台電之廣告，其中4月份中油林園廠廣告費5萬元案，係由訴外人 楊之中 負責，中油永安液化天然氣廠廣告費1萬元案，係由訴外人 包希勝 負責，5月份台塑仁武廠廣告費2萬元案，係由訴外人 朱獻眾 負責，台電大林場廣告費1萬元案，係由包希勝負責，有廣告費收據影本可按（見原審卷第86至87頁），據此足證均非由上訴人負責。則上訴人既未於103年4月、5月間到辦公室上班，亦未發稿，復未舉證證明其曾從事跑業務或拉廣告等工作，則被上訴人辯稱上訴人曠職逾3日，依勞基法第12條第1項第6款前段規定，不經預告即終止系爭契約，應屬有據。
㈡被上訴人與中國晚報公司等人格是否同一？上訴人得否自請
退休？⒈按勞工工作25年以上者，得自請退休，固為勞基法第53條第
2款所明定。又為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則（最高法院100年度台上字第1016號判決意旨參照）。
⒉惟查上訴人雖自77年10月15日起先後受僱於訴外人中國晚報
公司、中國晨報公司、中國報系公司與被上訴人，固為被上訴人所不爭執。然查中國晚報公司係於58年2月1日設立，公司所在地為高雄市○○區○○○路○○○○號，嗣於84年8月2日經主管機關命令解散，當時董事長為訴外人 劉恆賢 ，有公司基本資料查詢影本可稽（見本院卷第68頁）。中國晨報公司於77年8月1日設立，公司所在地雖亦為高雄市○○區○○○路○○○○號，但亦於86年6月4日經主管機關命令解散，當時監察人為 劉天龍 ，有公司基本資料查詢影本可稽（見本院卷第69頁）。中國報系公司於81年1月20日設立，公司所在地為高雄市○○區○○路○○○號6樓之2，自84年9月25日起至87年9月24日止、91年3月15日起至94年3月14日止、99年1月5日起至102年1月4日止之董事長為劉于菁，現任董事長則為訴外人 林嵩山 ，現已停業，有公司基本資料查詢、董事長願任同意書影本可稽（見本院卷第70、79、81、86頁）。至於被上訴人則設於100年5月9日設立，公司所在地為高雄市○○區○○○路○○○號11之3，董事長為劉于菁，亦有公司基本資料查詢影本可稽（見原審卷第19頁）。則據此僅足證上開公司之所營事業相同，所在地鄰近，以及中國報系公司之董事長曾為劉于菁，且劉于菁現為被上訴人之董事長，但仍不能證明上開公司之人格均屬相同而具有實體同一性。
⒊次查訴外人中國報系公司於100年6月13日因結束營業，與上
訴人結算年資並給付勞工退休金43萬7,454元予上訴人，有勞工退休金結清協議書與領據影本可證（見原審卷第51至52頁）。且證人 蔡敏棻 即中國報系公司會計業於原審到庭證稱：當面交付金錢43萬7,454元予上訴人，並請上訴人於上開協議書與領據簽字，有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第131頁）。上訴人雖否認該協議書之真正，惟查該協議書所示上訴人之印文，與上訴人於102年12月間與103年1月間所寄發之存證信函所示上訴人之印文，以肉眼觀察應屬相符，有存證信函影本可憑（見原審卷第109頁正、反面）。且查上訴人於原審具狀陳稱：「100年6月13日，原告（即上訴人）僅受被告公司（即被上訴人）其他員工告知需簽署一份書面，並稱簽了就有錢可以領，而催促原告需立即簽署一書面文件，原告雖未看清該書面內容究係為何，惟可確定其上並無載明『勞工退休金結清協議書』之標題……就被告所提出之被證8收據，其上並未載明原告領取43萬7,454元之名義究係為何，故無法證明被告領取該筆款項係退休金而非績效獎金」等語，有民事準備一狀、民事言詞辯論意旨狀可稽（見原審卷第67至68、99頁），故據此足證上訴人並不爭執確實已領取上開款項。又查被上訴人既已辯稱上開款項為勞工退休金，並提出上開協議書為據，則上訴人如主張其所領取者為績效獎金而非勞工退休金，即應就此負證明之責；但上訴人就此並未舉證以實其說，因此應認為被上訴人所辯為可採。至於上訴人訴訟代理人嗣後翻異前詞改稱：「原告去查帳戶好像也沒有收到這筆錢」云云，有言詞辯論筆錄可按（見原審卷第102頁反面），顯為事後推拖之詞，並不足採。
⒋從而，上訴人既不能證明被上訴人與訴外人中國晚報公司、
中國晨報公司、中國報系公司具有實體同一性，且中國報系公司已與上訴人結算工作年資並給付勞工退休金，則上訴人即無從主張合併計算於上開公司之工作年資，並依勞基法第53條第2款規定申請退休。至於最高法院100年度台上字第1016號判決所示案例事實，該勞工係先後受僱於二公司，於離職時均未結算年資請領資遣費，且該二公司均由同一人實際經營，從事之主要業務相同，所在地鄰近，公司名稱併列於廠房、名片及聲明啟事等，因此始類推適用勞動基準法第20條規定，將該勞工於具有實體同一性之二公司受僱工作年資合併計算，經核與本件事實不同，自不得比附援引。上訴人據以請求合併計算工作年資，即屬無據。
㈢鄭佩芳有無權代為作成系爭調解？其效力如何？上訴人得請
求之退休金為若干？⒈經查上訴人於103年5月27日向臺北市政府申請勞資爭議調解
，主張其自77年10月15日起受僱於訴外人中國晚報公司，歷經多次組織變更後受僱於被上訴人，因服務滿25年以上，故自請退休，請求被上訴人給付退休金215萬2,500元等語。則被上訴人明知系爭勞資爭議在於：上訴人先後於中國晚報公司、中國晨報公司、中國報系公司與被上訴人之工作年資得否合併計算，且被上訴人既授權訴外人鄭佩芳於103年6月26日出席在臺北市政府出席召開之系爭調解會議，鄭佩芳復未表明其代理權受有任何限制，足證鄭佩芳應屬有權代理被上訴人作成系爭調解。次查鄭佩芳於調解會議中自陳：「⒈勞方（即上訴人）自77年10月15日受僱於中國晚報社股份有限公司，歷經多次投保單位名稱變更、最後受僱於真晨報業有限公司（即被上訴人），其年資自77年10月15日受僱於中國晚報社股份有限公司至最後受僱於真晨報業有限公司皆予承認。⒉因勞方尚未向公司提出自請退休之申請，故無從得知該員之請求時效及金額多寡，如勞方已符合勞動基準法自請退休條件並提出申請，公司願依法核算給付。」兩造並合意調解方案為：「勞方同意向公司提出自請退休之申請，資方並同意勞方提出之申請並核算給付退休金。」等語，兩造並因此調解成立，有調解紀錄影本可稽（見原審卷第13頁），則系爭調解即屬有效。
⒉惟查訴外人中國報系公司於100年6月13日因結束營業，業已
給付退休金43萬7,454元予上訴人，且上訴人業於103年4月、5月間因曠職逾3日，經被上訴人依勞基法第12條第1項第6款前段規定，合法終止系爭契約，均如前述。則兩造間既已無勞動契約存在，上訴人即無從依勞基法第53條第2款規定自請退休；且上訴人既已領取中國報系公司所給付之退休金，亦無從依勞基法第55條規定再請求被上訴人給付退休金。
又被上訴人雖基於當事人自治原則，於調解會議中同意給付退休金予上訴人，故上訴人原雖不得請求被上訴人給付退休金，但因兩造成立調解契約而得為請求。惟查被上訴人僅係同意依勞基法規定核算給付退休金，並未具體承諾應給付上訴人之退休金為若干，則上訴人雖得請求被上訴人給付退休金，但實際數額仍須經被上訴人核算後給付；而中國報系公司既已給付退休金43萬7,454元予上訴人，則被上訴人核算後認為無須再給付退休金予上訴人，即屬有據。故上訴人此部分主張，亦不可採。
㈣上訴人得否請求被上訴人給付積欠薪資？
經查上訴人業於103年4月、5月間因曠職逾3日，經被上訴人依勞基法第12條第1項第6款前段規定，合法終止系爭契約，已如前述。則上訴人既未於上開期間提供勞務，自無從請求被上訴人給付薪資。是上訴人另主張：被上訴人尚積欠上訴人自103年4月間起至103年5月19日止之薪資共計8萬1,667元云云，仍屬無據。
五、綜上所述，上訴人依勞基法第22條第2項、第55條第1項第1款規定，請求被上訴人給付213萬1,667元本息，及為假執行之聲請，並非正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國105年3月29日
勞工法庭
審判長法官黃嘉烈
法官林鳳珠法官邱琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年3月29日
書記官蕭詩穎附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。