裁判字號：高雄高等行政法院102年再字第32號判決
裁判日期：民國103年02月20日
裁判案由：採購
高雄高等行政法院判決
102年度再字第32號再審原告兆盈工程股份有限公司
（原名昭淩工程顧問股份有限公司）代表人 徐恆雄 訴訟代理人 倪映驊 律師再審被告交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處代表人 藍維恭 代理處長訴訟代理人 楊昌禧 律師上列當事人間採購事件，再審原告對本院中華民國97年12月9日97年度訴字第508號判決提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣再審原告參與再審被告所辦理「高速○路○區○○道路系統改善計畫臺南沙崙站橋下道路工程第一標（301K+110-308K+000），第二標（308K+000-313K+100），第三標（314K+590-317K+075），第四標（317K+075-319K+515）工程」採購案（下稱系爭工程），與再審被告於民國93年2月20日簽訂「委託監造暨專業技術顧問服務工作契約」（下稱系爭監造契約），嗣因再審原告於契約履約期間，經臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）95年度偵字第1125
3、12339、12419、13324、15577、16252、16291號，對再審原告所屬公司員工 馮世墩 、 曾資凱 及 劉健榮 3人，以刑法第215條業務上登載不實罪提起公訴，再審被告依行政院公共工程委員會94年1月20日工程企字第09400024600號函釋意旨，認再審原告違反政府採購法第101條第1項第4款規定，乃以96年9月3日高南工字第0961001052號函通知再審原告有政府採購法第101條第1項第4款規定之情事，將刊登政府採購公報。再審原告不服，提出異議，經被告96年10月9日高南工字第0960004577號異議處理結果未予變更，再審原告提出申訴，亦遭審議判斷駁回，遂提起行政訴訟。經本院97年度訴字第508號判決（下稱原確定判決）駁回再審原告之訴，再審原告提起上訴，亦遭最高行政法院99年度判字第988號判決駁回其上訴確定。再審原告復以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款、第13款及第14款之再審事由，提起本件再審之訴。
二、本件再審原告主張：
（一）臺南地檢署就再審原告3名員工馮世墩、曾資凱及劉健榮所涉之刑法第215條業務上登載不實罪提起公訴，所指稱之罪名均經以無罪確定在案，雖刑事制裁之可非難性立場所建立之規定，在行政制裁不能完全適用，惟仍應依本件再審原告公司員工所被指稱所謂偽造文件情形，究其事實上，是否確實有礙確保採購品質及依約履行目的之實現，及是否與政府採購法「建立政府採購制度並確保採購品質，其著重者為訂約公平性及確實」之宗旨相違，而來判斷是否符合政府採購法第101條第1項第4款之「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者」。
（二）針對系爭工程「臨時排水溝」「臨時沉砂池」之完成數量再審原告是否偽造履約相關文件？
1.系爭工程「臨時排水溝」完成數量為8,174公尺、「臨時沉砂池」之數量為85個，究是否有施作？本件原確定判決中指稱「上訴人（再審原告）未逐日、逐次查驗『臨時排水溝』完成數量為8,174公尺、『臨時沉砂池』之數量為85個，並逐日填載於監造日報表，而係一次登載，‧‧‧其未據實填載履約文件，確有未盡其契約責任之情形」，是以認定再審原告涉嫌偽造履約相關文件云云。惟依再審原告公司員工所涉案件之臺灣高等法院臺南分院97年度上訴字第1276號判決中之判斷：「按臨時沉沙池、臨時排水溝均稱為假設性工程，所謂假設性工程，乃工程施作過程中之臨時性及準備性工程，假設性工程係主體工程施作中所不可或缺者，其必須隨同主體工程之進度，隨機配合施作，直至該部分之主體工程完成後，始予廢棄並填土回復。其目的不外（1）沈積泥砂預防土砂災害、（2）防止泥砂流出，減少水流污染及（3）利用沈積泥砂，回鋪工地。（二）本件工程設計圖規定：本件工程臨時排水設施詳圖，圖號D215設計圖說明2『施工中臨時排水溝設施應配合施工時程依需要隨時設置，並以實際達到效果為設置之考量，承包商應參照本示意圖繪製各項設施施工圖，經甲方核可後依施工圖或甲方之指示施工』，有工程施工圖在卷足憑。足證『臨時沉沙池』『臨時排水溝』等假設性工程，必須配合主體工程施工進度隨時施作，華升公司為順利進行工程施工，就上開假設工程自不可能未予施作。（三）再由『高速○路○區○○道路系統改善計畫○○○區○○道路工程施工階段環境監測計畫施工期間環境監測報告書94年年報（期間94年1月-94年12月）』，第85頁表2.4-1第一標『94年度高速○路○區○○道路系統改善計○○○區○○道路工程工區放流水水質監測結果』（原審（十七）卷第161-162頁，見卷附該報告）顯示，設置臨時排水溝及沉砂池所欲控制之放流水懸浮固體數量，除於94年2月間因華升公司剛進場施工尚不及全面施作排水溝、6月間因雨量偏多而致檢測值稍偏高外，其餘施工期間多能維持遠低於『營建工地放流水標準』之良好工區排放水質，足證華升公司確實有依規定設置足量之臨時排水溝及沉沙池。另由交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處94年9月21日高南工字第0940005857號函，所附94年9月7日稽查報告第2頁稽查結果載明：『工地現場：建議對於現場有多處臨時排水而損及既有結構物成預留者，應於路基完成前修補完竣，方可鋪築AC，俾免造成路面損壞』等意旨（原審卷（0）000-000頁），亦可證明華升公司就系爭工程確有施作臨時排水溝及臨時沈沙池之假設性工程。」（臺灣高等法院臺南分院97年度上訴字第1276號判決第164頁至第166頁）。以上事實均經臺灣臺南地方法院及最高法院查明後，與以上見解相同，足證再審原告員工並無虛偽、假造臨時沉沙池、臨時排水溝之履約文件。
2.再者，關於「臨時沉沙池」「臨時排水溝」假設性工程之請款是否須要附施工照片或經實際丈量？關於此點，上開同案判決中再查明「‧‧‧依上開證言，可知『臨時排水溝』『臨時沉沙池』等假設性工程極易因大雨、梅雨及颱風等因素而損壞，須重新施作，且華升公司施作第一標後續工程期間，歷經海棠、泰利、龍王、珊瑚等颱風，有氣象局相關報導可參」「‧‧‧假設性工程係針對主體工程施作過程中，為求主體工程順利進行所做之附隨性及暫時性工程，一般實務上無法驗收假設性工程，故依工程慣例，對於假設性工程之計價，均採『一式計價』方式，此由高速○路○區○○道路系統改善計畫嘉義太保站高鐵橋下道路工程第一標、第二標、第三標、第四標工程詳細價目單中就『施工中臨時導排水』之假設性工程均採一式計價方式（見該4標之詳細價目單，原審卷（十七）第170頁），亦可證明假設性工程之請款，並無庸實際丈量。（八）綜上所述，本件『臨時沉沙池』『臨時排水溝』等假設性工程之請款，係採一式計價方式，並不須要實際丈量，亦無請款過程須檢附假設性工程照片之規定，應堪認定。」（臺灣高等法院臺南分院97年度上訴字第1276號判決第175頁至第176頁）。
3.本件「營繕工程計算書」「營繕工程結算驗收證明書」「竣工結算數量計算書」上所登載臨時排水溝及臨時沉沙池之數量，是否虛偽不實？再以刑事判決中所查明記載「華升公司確有施作臨時排水溝及臨時沉沙池，且並無規定請款時必須檢附照片為依據，已如前述。」「依上開說明，可認華升公司於『營繕工程計算書』『營繕工程結算驗收證明書』『竣工結算數量計算書』上所登載臨時排水溝及臨時沉沙池之數量，並未逾契約總數之61.13％之比例，尚無所謂虛偽不實登載之問題」（臺灣高等法院臺南分院97年度上訴字第1276號判決第176頁至第178頁）。足見再審原告之記載並無不實。
4.系爭工程之「臨時排水溝」及「臨時沉沙池」既然確實有施作，並且此等假設性工程之請款，不須要實際丈量，再審原告所登載數量亦無不實，則再審原告實無偽造監工日報表等履約文件，再審被告及原確定判決稱再審原告「未逐日、逐次查驗」「一次登載」，故為未據實填載履約文件，確有未盡其契約責任之情形云云，實有所誤會。
⑴本件經刑事庭之實地勘查與查明後，確實證明「臨時排水
溝」及「臨時沉沙池」確有施作，而數量、長度等無法實際丈量，復乃為臨時性工程，於主體建築完成前必須除去，再審原告於監工日報表中一次性登載數量，並以估計之數量載入，亦與請款之「一式計價」相同，無需實際丈量，再審原告自無所謂偽造履約文件之情形。
⑵再依原確定判決一再提及之政府採購法宗旨「確保採購品
質及依約履行目的之實現」「建立政府採購制度」而言，本件之「臨時排水溝」及「臨時沉沙池」既然確實有施作，且經當地環境監測報告書、放流水水質監測結果均合格，足證再審原告並無損害施工品質，而且已經達成確保採購品質及依約履行目的之實現的政府採購法宗旨。
5.小結，原確定判決一再以數量估算非實際丈量，一次性載入監工日報表等理由，即認定再審原告偽造履約文件云云，依上述事實與理由，「臨時排水溝」及「臨時沉沙池」既然確實有施作，並且此等假設性工程之請款，不需要實際丈量，再審原告所載入之數量亦無不實。再者，華升公司雖將「臨時沉沙池」「臨時排水溝」等假設性工程暫列入結算明細表中，於95年2月8日提送再審被告審核，惟再審原告同時要求華升公司應於正式驗收合格前，提出相關資料佐證，以供查驗，故迄今仍未付款，亦經刑事庭審理查明。足見本件原確定判決認定再審原告有偽造履約文件之理由，顯非符合工程監造常規，亦與事實不符。而原確定判決併摘用上開刑事判決，但對於上開對再審原告有利之刑事判決理由，原確定判決卻置之不理。原確定判決自有行政訴訟法第273條第1項第1款與第2款適用法規顯有錯誤及判決理由與主文顯有矛盾之違法，而應予廢棄。且本件刑事判決再審原告員工無罪之最高法院判決乃作成於本件確定判決後，是以，再審原告併依行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款請求如訴之聲明。
（三）施工單位華升公司分別以6公尺、7公尺之鋼鈑樁代替原13公尺之設計施工時，監造之再審原告以之載入工程結算書是否即屬偽造履約文件？
1.最高行政法院99年度判字第988號原確定判決再以「華升公司未施作13M長鋼鈑樁擋土設施，係以6M、7M長度鋼鈑樁完成擋土設施之事實，足證華升公司未以13M長鋼鈑樁擋土設施施工，上訴人卻在工程結算書等資料中以13M長鋼鈑樁擋土設施項目請款，工程結算書既係上訴人依系爭監造契約在履約時應提供之文件，上訴人在工程結算書等資料為不實記載，即屬政府採購法第101條第1項第4款之偽造或變造履約相關文件」「亦未在施工單位華升公司分別以6公尺、7公尺之鋼鈑樁代替原13公尺之設計施工時，隨即填載監工日報表，以便即時報知被上訴人，資為因應等情」云云，認定再審原告確有違法事實。
2.惟查，最高行政法院99年度判字第988號原確定判決雖一再以「上訴人依契約應履行之給付義務，上訴人應依實際情況逐一記載，其未依實際情況記載（對數量及金額為不實記載），即屬政府採購法第101條第1項第4款規定『偽造、變造履約相關文件』，與刑事犯罪之偽造、變造文書罪，指『無權』製作文書之人冒用他人名義製作文書之規範目的不同」作為本件判決與刑事判決可作不同之認定之理由，惟「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」乃為行政程序法第4條所明定，是以原處分機關即再審被告，亦不得任意以刑事制裁與行政目的不同，而任意規避法律對於「偽造」文件之認定，更應遵照行政程序法第8條「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」之目的，確實查明是否有錯誤認定再審原告之情形。
3.依兩造間簽署之委託監造暨專業技術顧問服務工作契約第2條之第2.1一般規定2.1.1服務範圍所示，再審原告之服務範圍乃「本契約服務工程所涵蓋之工程範圍為施工標，合計約17公里，包括路工、建築、橋樑、大地、排水、測量、機電、景觀、照明、植栽、植生、環境、交通、收費系統等工程及交控工程之土木管道、交控網結構部分之監造技術服務工程等，其服務內容詳如附件A所示。」再依第15頁附件A服務內容1.0一般規定（3）「未經規定之事項，乙方監造單位應依據其專業知識與技能、學理、經驗、慣例以及其他有關之文獻、資料等，基於甲方之最佳利益予以判斷。」依上所述，足見再審原告所負責之範圍既深且廣，且再審原告需以專業技術充為再審被告之顧問，代為監控工程進度及相關所有事項，並代為判斷之職權。而監造契約之性質向來視為民法上之「承攬契約」性質，「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔。」民法第490條第1項及第508條第1項定有明文，足見承攬契約乃側重於承攬人之專業技術，在完成工作前承攬人自對所有工程內容有一定之決策權與判斷能力。
4.「本件系爭工程結構地下基礎開挖深度約在3至5M之間，有工程設計圖可證。再者，挖土深度在1.5公尺以上者，除地質良好，不致發生崩塌或其周圍狀況無安全之虞者外，應有適當之擋土設備；又雇主僱用勞工從事露天開挖作業，其垂直開挖最大深度應妥為設計，如其深度在1.5公尺以上者，應設擋土支撐，建築技術規則第154條第4款及營造安全衛生設施標準第71條分別定有明文。本件工程於興建排水箱涵懸臂式擋土牆時，開挖深度均介於3-5公尺之間，有設計圖在卷足憑。依內政部營建署頒布之『建築物基礎構造設計規範』第8章8.8節所訂計算式換算（開挖深度H+貫入深度D=1.8H），其所需打設之鋼鈑樁長度約5.4公尺-9公尺間，即已足夠，實不需達亞新公司設計時所編列之13M鋼鈑樁長度。」「再按建築技術規則及營造安全衛生設施標準，所應設置的擋土支撐設施，是要提供施工人員安全之工作環境，惟因施工現場高鐵橋下淨高僅約
7.5M，有設計圖附卷足參，根本無法打設9M長及13M長之鋼鈑樁，因本工程僅需施作開挖深度3至5公尺，如以13M長鋼鈑樁施作，對於安全性並未增加，反因打設過程中所產生之震動及噪音，影響當地居民生活。況若施工單位執意按契約『9M長鋼鈑樁擋土設施』及『13M長鋼鈑樁檔土設施』2種工作項目施作，並以較高契約單價3,794元/M計付，亦將使擋土設施費用增加。華升公司為顧及安全性、減少影響居民生活、減少成本，並考量變更契約曠日廢時等因素，而為上開權宜變更，就道路工程部分未施作13M長鋼鈑樁擋土設施，已經證人曾資凱（上開證詞）及何國平證述在卷」「本件華升公司於道路工程部分確未施作13M長鋼鈑樁擋土設施，但為顧及安全性、減少影響居民生活，及減少成本之考量，已以6M、7M長度之鋼鈑樁完成擋土設施，且非以契約所定13M長鋼鈑樁擋土設施之全額請款，而係經過單價換算後，以407.4M請款，可認被告黃政宏、 陳志良 、 張世銘 等人並無施用詐術詐取工程款之行為，被告馮世墩、曾資凱（註馮、曾即為再審原告員工）亦無所謂意圖為華升公司之不法利益，而損害高南處利益之行為。華升公司於『營繕工程計算書』『營繕工程結算驗收證明書』『竣工結算數量計算書』上所登載13M長鋼鈑樁擋土設施，亦未逾契約數量440公尺，上開被告等人與被告 康勝欽 亦無所謂虛偽不實登載之問題。」此為刑事判決所肯認（參臺灣高等法院臺南分院97年度上訴字第1276號判決第183頁至第185頁）。
5.依前所述，承攬工程之承攬人對於工程內容自有部分之判斷權與決策權，此為承攬契約之性質，承攬人對於全部工程完成於定作人接收前需負擔全部危險責任，均如前述。本件中，對於確未施作13M長鋼鈑樁擋土設施，再審原告並未否認，惟刑事判決之所以肯認再審原告之員工無罪，乃是綜合考量當地施工之實際情形，工程與監造單位顧及安全性、減少影響居民生活，及減少成本之考量，方以6M、7M長度之鋼鈑樁完成擋土設施，且非以契約所定13M長鋼鈑樁擋土設施之全額請款，而此等決策權與判斷權恰是承攬人之職權，於本件中，亦恰是前述兩造契約中約定再審原告應依據其專業知識與技能、學理、經驗、慣例以及其他有關之文獻、資料等，基於甲方（即再審被告）之最佳利益予以判斷。原確定判決卻以此認定再審原告偽造履約文件，而支持再審被告予以再審原告最嚴厲之處分，背離工程實務，食古不化，實令人搖頭嘆息。長此以往，施工監造單位動輒得咎，如何有人會為公共工程謀取最大利益。
6.小結：政府採購法第101條第1項第4款之所謂「偽造」與刑法之「偽造」雖屬不同，惟再審被告所為之原處分中，直接即載明依據臺南地檢署起訴書對再審原告3位員工所起訴法條為刑法第215條罪名為業務上登載不實罪，似已違反政府採購法第101條第1項第4款「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者」之規定，既然再審被告原處分所依據乃為起訴書，然而對於刑事判決全部無罪確定，原確定判決卻又稱刑事判決與行政爭訟無相互依據關係云云，實與人民法律情感相去甚遠，亦令再審原告等無所措手足。更何況工程與監造單位顧及安全性、減少影響居民生活，及減少成本之考量，方以6M、7M長度之鋼鈑樁完成擋土設施，且非以契約所定13M長鋼鈑樁擋土設施之全額請款，而此等決策權與判斷權恰是承攬人之職權，再審原告依據兩造間契約，為再審被告之最大利益判斷，卻遭認定為偽造履約文件，實非合理。原確定判決併摘用上開刑事判決，但對於上開對再審原告有利之刑事判決理由，卻置之不理。原確定判決自有行政訴訟法第273條第1項第1款與第2款適用法規顯有錯誤及判決理由與主文顯有矛盾之違法，而應予廢棄。且本件刑事判決再審原告員工無罪之最高法院判決乃作成於本件確定判決後，是以，再審原告併依行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款請求如訴之聲明。
（四）依上述說明與刑事判決所查證事實，足證原確定判決應予廢棄外，原處分與申訴審議判斷自亦與事實不符，應予一併撤銷。理由均如上不再贅述。
（五）於不變期間提出本訴之證明：行政訴訟法第276條規定「再審之訴應於30日之不變期間內提起。前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。依第273條第2項提起再審之訴者，第1項期間自解釋公布當日起算。再審之訴自判決確定時起，如已逾5年者，不得提起。」本件確定判決最高行政法院99年度判字第988號判決乃確定於99年10月，迄今尚未逾5年，再者，再審原告之員工馮世墩、曾資凱及劉健榮因本件遭到起訴後，至今年102年10月接獲最高法院102年度臺上字第3844號刑事無罪判決，並經確定，然該等員工於102年11月22日始將前述判決交付再審原告，此有再審原告所提出請求再審被告註銷刊登政府採購公報處分之函文可證，是再審原告提出本訴尚未逾30日之不變期間等情。並聲明求為判決（一）原確定判決廢棄；（二）申訴審議判斷及原處分均撤銷。
三、再審被告則以：
（一）再審原告提起本件再審之訴，已超過30日之不變期間：
1.鈞院97年度訴字第508號政府採購法事件，係於97年12月9日判決，再審原告不服，提起上訴，最高行政法行院於99年9月30日以99年度判字第988號判決上訴駁回而確定，再審原告遲至102年12月20日才提起再審之訴，已超過30日之不變期間。
2.再審原告係依行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款、第13款及第14款之規定提起再審之訴，惟查原確定判決有無第1款「適用法規顯有錯誤」，第2款「判決理由與主文顯有矛盾」，第14款「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之情形，再審原告於收到前開判決，即可知悉，其未於知悉後30日之不變期間提起再審之訴，顯非適法。
3.至於再審原告以最高法院102年度臺上字第3844號刑事無罪判決，主張再審原告之員工馮世墩、曾資凱及劉健榮係於102年10月接獲該判決，該等員工於102年11月22日始將該判決交付再審原告，因此再審原告知悉在後，於102年12月20日以第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限。」之再審事由提起再審之訴，尚未逾30日之不變期間云云，惟查：
⑴最高法院102年度臺上字第3844號刑事無罪判決係於102年9月26日才作成，並非新證據。
⑵再審原告之員工馮世墩、曾資凱，及劉健榮於97年9月11
日經臺灣臺南地方法院95年度訴字第1664號判決無罪，雖經檢察官提起上訴，惟臺灣高等法院臺南分院99年8月31日97年度上訴字第1276號判決、最高法院102年9月26日102年度臺上字第3844號判決，駁回檢察官之上訴，維持第一審所為無罪之判決。查原確定判決對臺灣臺南地方法院95年度訴字第1664號刑事無罪判決業已斟酌，因此刑事第
一、二審所為維持無罪之判決，並非新證據。⑶最高法院102年度臺上字第3844號刑事無罪判決，係於102
年9月26日判決，各刑事被告及辯護律師於102年10月11日已收受該判決，再審原告於該日應已知悉，乃遲至102年
12月20日提起再審之訴，已超過30日之不變期間，其提再審之訴自非適法。
（二）再審原告提起本件再審之訴，並無理由：
1.按所謂「適用法規顯有錯誤」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背或與解釋、判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由（最高行政法院59年裁字第14號判例參照）。
2.所謂「判決理由與主文顯有矛盾」，係指判決理由與主文內容適得其反，判決理由與事實記載不甚適合，或判決理由不備，均屬判決違背法令問題，並非理由與主文矛盾，不得為再審之理由（最高行政法院60年裁字第87號判例參照）。
3.又當事人以發現未經斟酌之證物為再審之事由者，須該證物在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在，因當事人不知有此證據或因故不能使用該證物，致未經斟酌，現始知之或得使用者為限。若該證物在前事實審言詞辯論終結前所不存在，或經當事人聲明而為行政法院認無必要而不予調查者，非本款之再審事由（司法院解字第3063號解釋、最高行政法院44年裁字第17號、44年裁字第39號、48年裁字第40號、47年裁字第6號判例參照）。
4.當事人以原確定判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，提起再審之訴，以適用簡易訴訟之事件（行政訴訟法第229條第1項），高等行政法院所為判決，當事人提起上訴，須經最高行政法院之許可，且其許可，以訴訟事件所涉及之法律上見解具有原則性者為限，於原判決就足以影響判決之重要證據漏未斟酌之情形，不得許可上訴於最高行政法院，此時，當事人可依本款規定提起再審之訴。
5.再審原告係以原確定判決對於刑事無罪判決有利於再審原告之理由，均置之不理，而認為原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」與第2款「判決理由與主文顯有矛盾」之違法云云。惟查，原確定判決並無前開違法，況再審原告所稱原確定判決對於有利於再審原告之刑事無罪判決，對其有利之理由縱令有置之不理之情形（再審被告否認之），亦屬行政訴訟法第243條第2項第6款之「判決不備理由」得上訴第三審之理由，而非行政訴訟法第273條第1項第1款與第2款之再審理由，再審原告以上訴第三審之理由，作為再審理由，提起本件再審之訴，顯有違誤。
6.原確定判決依兩造所簽訂「委託監造暨專業技術顧問服務工作契約」附件A服務內容第2.0節，第（6）、（8）、（9）、（21）款之約定，及「委託監造暨專業技術顧問服務工作權責劃分表」項次第36、37之約定，認定再審原告審核存查承包商之施工日報表，及每日填寫監造日報表，彙整繪製工程結算書等資料，為履行系爭監造契約之目的所不可或缺文件，屬政府採購法第101條第1項第4款之履約時應提出之相關文件，此為再審原告依契約應履行之給付義務。惟依臺灣臺南地方法院95年度訴字第1664號刑事無罪判決已確認華升公司未施作13公尺長鋼鈑樁擋土設施，係以6公尺、7公尺長鋼鈑樁完成擋土設施，再審原告卻在工程結算書等資料中，以13公尺長鋼鈑樁擋土設施項目請款，工程結算書既係再審原告依系爭監造契約在履約時應提供之文件，再審原告在工程結算書等資料為不實記載，即屬政府採購法第101條第1項第4款之偽造或變造履約相關文件，則再審被告認定再審原告於履約時提供不實之工程結算書等文件，違反政府採購法第101條第1項第4款之規定，依法裁處刊登政府採購法公報，並無不合。又依前開刑事無罪判決之記載，足證華升公司施工日報表非逐日記載，而係一次登載「臨時排水溝」完成數量為8,174公尺，「臨時沉砂池」完成數量為85座，依前開權責劃分表第37項次之約定「監工日報表」應為每日填送，非僅填寫完工總數量，故再審原告就監造日報表之臨時排水溝、臨時沉沙池工程施作數量，亦為不實之記載，再審被告認定再審原告於履約時提供不實之工程結算書等文件，違反政府採購法第101條第1項第4款之規定，依法裁處刊登政府採購公報，並無違誤。至再審原告所屬員工馮世墩、曾資凱及劉健榮等3人，雖經前開刑事判決無罪，惟查前開刑事判決認定再審原告公司員工馮世墩、曾資凱及劉健榮3人未構成業務上登載不實罪，係以：華升公司最後完成時之項目，為95年1月20日一次登載之數量，認一完成登載假設性工程並無損本件再審被告之權益。及華升公司所據以請款之費用並非以契約中13M長鋼鈑擋土設施之全額，而係經過單價換算，以數量407.4M請款，認華升公司員工並無施用詐術行為詐取工程款，而再審原告所屬員工馮世墩、曾資凱等人亦不涉意圖為華升公司利益，而為損害本件再審被告利益之行為，因而為無罪判決。惟政府採購法第101條第1項第4款係以「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」為要件，並無如刑法之偽造或變造文書罪責，尚須具備足以生損害於公眾或他人之要件，故上述刑事判決自無從據以為有利於再審原告之認定。且行政訴訟判決與刑事訴訟判決，原得本於各自調查所得，獨立作成判斷。本件再審原告工程結算書關於擋土設施施工資料，以13M長鋼鈑樁擋土設施項目請款，監造日報表亦未依約逐日填載，而一次登載總施作數量，業已該當政府採購法第101條第1項第4款之偽造或變造履約相關文件，則再審被告以再審原告於履約時提供不實之工程結算書等文件，違反政府採購法第101條第1項第4款之規定，依法裁處刊登政府採購公報，並無不合。從上說明，原確定判決對於刑事無罪判決所為有利於再審原告之理由，已詳細說明其不足採信之理由，並無判決不備理由之違法。再審原告指稱原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款與第2款之再審事由，顯無理由。
7.刑事無罪判決之作成日期，分別為臺灣高等法院臺南分院97年度上訴字第1276號於99年8月31日判決，最高法院102年度臺上字第3844號於102年9月26日判決，均在原確定判決事實審於97年11月25日辯論終結之後，依前揭說明，前開刑事判決非屬新證據，再審原告指稱原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由，並無理由。況刑事第二審及第三審判決，係維持第一審所為再審原告員工馮世墩、曾資凱及劉健榮等3人無罪之判決，惟原確定判決對於刑事第一審無罪之判決，已說明其不足採信之理由，則縱令該刑事第二、三審無罪之判決係屬新證據，惟經斟酌亦無法受較有利益之裁判，依行政訴訟法第273條第1項第13款但書之規定，再審原告亦不得以該條款之規定，提起再審之訴。
8.兩造間採購事件之行政訴訟，係得上訴於第三審最高行政法院，依前開說明，再審原告不得依行政訴訟法第273條第1項第14款之規定，提起再審之訴等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回再審原告之訴。
四、本件兩造之爭執要點為：原確定判決有無行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款、第13款及第14款之再審事由，茲分述如下：
（一）按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤。二、判決理由與主文顯有矛盾。．．．十三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」分別為行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款、第13款及第14款所明定。又按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」行政訴訟法第278條第2項亦定有明文。是以，當事人雖已主張其再審之訴已具備行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款、第13款及第14款規定之要件，惟經行政法院審查結果其實無此事由者，則其再審之訴即為顯無理由。
（二）本件再審原告主張臺南地檢署就其3名員工馮世墩、曾資凱及劉健榮所涉之刑法第215條業務上登載不實罪提起公訴，所指稱之罪名均經判決無罪確定在案，雖刑事制裁之可非難性立場所建立之規定，在行政制裁不能完全適用，惟仍應依本件再審原告公司員工所被指稱偽造文件情形，究其事實上，是否確實有礙確保採購品質及依約履行目的之實現，及是否與政府採購法「建立政府採購制度並確保採購品質，其著重者為訂約公平性及確實」之宗旨相違，而來判斷是否符合政府採購法第101條第1項第4款之「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者」。原確定判決一再以數量估算非實際丈量，一次性載入監工日報表等理由，即認定再審原告偽造履約文件云云，依臺灣高等法院臺南分院97年度上訴字第1276號刑事判決認定之事實與理由，「臨時排水溝」及「臨時沉沙池」既然確實有施作，並且此等假設性工程之請款，不需要實際丈量，再審原告所載入之數量亦無不實。再者，華升公司雖將「臨時沉沙池」「臨時排水溝」等假設性工程暫列入結算明細表中，於95年2月8日提送再審被告審核，惟再審原告同時要求華升公司應於正式驗收合格前，提出相關資料佐證，以供查驗，故迄今仍未付款，亦經上開刑事庭審理查明。足見本件原確定判決認定再審原告有偽造履約文件之理由，顯非符合工程監造常規，亦與事實不符。又政府採購法第101條第1項第4款之所謂「偽造」與刑法之「偽造」雖屬不同，惟再審被告所為之原處分中，直接即載明依據臺南地檢署起訴書對再審原告3位員工所起訴法條為刑法第215條罪名為業務上登載不實罪，似已違反政府採購法第101條第1項第4款「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者」之規定，既然再審被告原處分所依據乃為起訴書，然而對於刑事判決全部無罪確定，原確定判決卻又稱刑事判決與行政爭訟無相互依據關係云云，實與人民法律情感相去甚遠，亦令再審原告等無所措手足。更何況工程與監造單位顧及安全性、減少影響居民生活，及減少成本之考量，方以6M、7M長度之鋼鈑樁完成擋土設施，且非以契約所定13M長鋼鈑樁擋土設施之全額請款，而此等決策權與判斷權恰是承攬人之職權，再審原告依據兩造間契約，為再審被告之最大利益判斷，卻遭認定為偽造履約文件，實非合理。原確定判決併摘用上開刑事判決，但對於上開對再審原告有利之刑事判決理由，卻置之不理。原確定判決自有行政訴訟法第273條第1項第1款與第2款適用法規顯有錯誤及判決理由與主文顯有矛盾之違法，而應予廢棄。且本件刑事判決再審原告員工無罪之最高法院判決乃作成於本件確定判決後，是以，再審原告併依行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款請求如訴之聲明。
（三）按行政訴訟法第273條第1項第13款所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」，係指該證物在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前業已存在，而為當事人所不知或不能使用，致未經斟酌，現始知悉或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。至同條項第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，則係指該證物於前訴訟程序中經當事人提出，並於確定判決有影響者，而原判決漏未於判決理由中斟酌者而言。查，再審原告係以其3名員工馮世墩、曾資凱及劉健榮所涉之刑法第215條業務上登載不實等罪嫌，業經臺灣高等法院臺南分院及最高法院判決無罪確定在案，並提出臺灣高等法院臺南分院97年度上訴字第1276號刑事判決及最高法院102年度臺上字第3844號刑事判決影本作為提起本件再審之訴之依據。
然查，臺灣高等法院臺南分院97年度上訴字第1276號刑事判決係於99年8月31日宣判，而最高法院102年度臺上字第3844號刑事判決則係於102年9月26日製作，其日期均在本件原審言詞辯論終結（97年11月25日）之後，則上開刑事判決於原審審理時既不存在，原確定判決自無從加以審酌，故上開刑事判決自不能依行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款規定，作為提起再審之訴之依據，且再審原告亦不得依據上開刑事判決，指摘原確定判決未審酌該刑事判決有何行政訴訟法第273條第1項第1款與第2款適用法規顯有錯誤及判決理由與主文顯有矛盾之違法。
（四）次查，臺南地檢署就再審原告所屬3名員工馮世墩、曾資凱及劉健榮所涉之刑法第215條業務上登載不實等罪嫌提起公訴，刑事第一審業經臺灣臺南地方法院於97年9月11日以95年度訴字第1664號刑事判決無罪在案，並經再審原告於原審審理中提出該刑事判決（附原審卷（2）第13頁起）為證，原確定判決亦經審酌上開刑事判決結果，而以：「．．．（五）至原告所屬員工馮世墩、曾資凱及劉健榮3人，雖經臺灣臺南地方法院95年度訴字第1664號判決無罪。然查，上開臺灣臺南地方法院95年度訴字第1664號刑事判決認定原告公司員工馮世墩、曾資凱及劉健榮3人未構成業務上登載不實罪，係以：華升公司最後完成時之項目，為95年1月20日一次登載之數量，認一完成登載假設性工程並無損本件被告之權益。及華升公司所據以請款之費用並非以契約中13M契鋼鈑擋土設施之全額，而係經過單價換算，以數量407.4M請款，認華升公司員工並無施用詐術行為詐取工程款，而原告所屬員工馮世墩、曾資凱等人亦不涉意圖為華升利益，而損害本件被告利益之行為，因而為無罪判決。惟政府採購法第101條第1項第4款係以『偽造、變造投標、契約或履約相關文件』為要件，並無如刑法之偽造或變造文書罪責，尚須具備足以生損害於公眾或他人之要件，故上述刑事判決自無從據以為有利於原告之認定。且行政訴訟判決與刑事訴訟判決，原得本於各自調查所得，獨立作成判斷。本件原告工程結算書關於擋土設施施工資料，以13M長鋼鈑樁擋土設施項目請款，監造日報表亦未依約逐日填載，而一次登載總施作數量，業已該當政府採購法第101條第1項第4款之偽造或變造履約相關文件，則被告以原告於履約時提供不實之工程結算書等文件，違反政府採購法第101條第1項第4款之規定，依法裁處刊登政府採購公報，並無不合。」等語，而駁回再審原告之訴，原確定判決已就再審原告所屬3名員工馮世墩、曾資凱及劉健榮所涉之刑法第215條業務上登載不實等罪嫌雖經法院判決無罪，惟上開刑事判決仍難為有利於再審原告之認定，詳加說明；且再審原告因不服原確定判決就該判決未採上開刑事無罪判決，為其有利之認定，而提起上訴，亦經最高行政法院99年度判字第988號判決（本件再審原告未對此確定判決提起再審）略以：「．．．（三）惟查：上訴人與被上訴人締結系爭監造契約，該契約附件A服務內容2.0明定：工程監造『（6）審查估驗、並簽署文件轉報甲方支付工程款。』『（8）編製監造日報表並定期提送經甲方核定格式之工程施工月報（含品質月報及工要工程照片）等報表。』『（9）彙整繪製之竣工圖．．．結算書及移交清冊等資料．．．』『（21）督導各標承包商於施工前檢核設計圖中各項結構物所有尺寸、高程、構造、材料及位置並校核實地情況。』等內容，有系爭監造契約及附件附卷可稽。又查『臺南沙崙站橋下道路工程第一標至第四標委託監造暨專業技術顧問服務工作權責劃分表』之36項次就工作項目『施工日報表』應審核存查、37項次工作項目『監造日報表』規定應每日填送。是兩造締結監造契約之主要目的，在由上訴人協助被上訴人監督掌握承包商工程施工進度，以維護施工品質、進度與成本。又工程進行中，如有原採購契約所未預期之情形發生，被上訴人亦有即時掌握資訊，以便適時應變，為適當處理之必要，非僅工程完成結果是否符合採購契約之期限及品質而已，故依系爭監造契約審核存查承包商之施工日報表及每日填寫監造日報表、彙整繪製工程結算書等資料，為履行系爭監造契約之目的所不可或缺文件。政府採購法之立法目的既為『建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質．．．』，原判決認定上開文件屬政府採購法第101條第1項第4款之履約時應提出之相關文件，為上訴人依契約應履行之給付義務，上訴人應依實際情況逐一記載，其未依實際情況記載（對數量及金額為不實記載），即屬政府採購法第101條第1項第4款規定『偽造、變造履約相關文件』，與刑事犯罪之偽造、變造文書罪，指『無權』製作文書之人冒用他人名義製作文書之規範目的不同，上訴人之受雇人馮世墩等經檢察官起訴之業務上登載不實罪，雖經判決無罪確定，仍無礙合致政府採購法之規定，其所持以上之法律見解，並無違誤。上訴人指原判決對相同名詞與刑法之解釋不同，而有判決不適用法規之違誤，尚非可採。
（四）又上訴人未逐日、逐次查驗『臨時排水溝』完成數量為8,174公尺、『臨時沉砂池』之數量為85個，並逐日填載於監造日報表，而係一次登載；亦未在施工單位華升公司分別以6公尺、7公尺之鋼鈑樁代替原13公尺之設計施工時，隨即填載監工日報表，以便即時報知被上訴人，資為因應等情，為原審及刑事判決所認定之事實，且為上訴人所不爭執，其未據實填載履約文件，確有未盡其契約責任之情形；更致被上訴人未即時獲悉工程實際狀況不能按原訂設計以13公尺長鋼鈑樁施作擋土牆，有變更設計之必要，而無從為最佳處理方式之評估、選擇，有害於被上訴人之利益之虞，凡此均涉及履約文件之記載不實。至於被上訴人與上訴人訂定系爭監造契約前，如何自行監造系爭工程，與上訴人應依監造契約之約定履約，分屬二事，上訴人記載履約文件不實，被上訴人認其違反前述政府採購法之規定，並無違誤，原判決予以維持亦屬適法。上訴人主張，其未逐次查驗、逐日查驗『臨時排水溝』『臨時沉砂池』之數量並填載於監造日報表，本係延續被上訴人原先之作法，並無故為不實登載之意圖；而以短鋼鈑樁替代長鋼鈑樁本屬權宜應變措施，上訴人現場監造人員亦以工程合約原訂13公尺長鋼鈑樁之單價予以換算計算，既不逾原訂之工程費用，則從形式上觀察，縱有不實之情形，惟實質上評價，其行為本屬相當而受容許，不違反工程結果，亦未侵害被上訴人法益，更不足以影響本件工程正常運作之秩序，亦符合社會相當性原則云云，自無可採。（五）綜上所述，原審已依職權調查證據並斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依論理及證據法則判斷事實而為判決，尚無判決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有判決不備理由之違法。」等語，而駁回再審原告之上訴確定在案，此有臺灣臺南地方法院95年度訴字第1664號刑事判決、原確定判決及上開最高行政法院判決等附卷足稽。再審原告復以原確定判決未審酌前揭刑事判決已經判決其所屬3名員工馮世墩、曾資凱及劉健榮所涉之刑法第215條業務上登載不實等罪嫌無罪，而為其有利之認定，原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款之再審事由云云，自非可採。
五、綜上所述，再審原告之主張並無可採，其提起本件再審之訴所主張者，核與行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款、第13款及第14款再審事由之要件不合，故其本件再審之訴為顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依行政訴訟法第278條第2項、第281條、第98條第1項前段，判決如主文。中華民國103年2月20日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官邱政強
法官張季芬法官李協明以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││之一者，得不│格或為教育部審定合格之大學或獨││委任律師為訴│立學院公法學教授、副教授者。││訟代理人│2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││列情形之一，│二親等內之姻親具備律師資格者。││經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││院認為適當者│。││，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││審訴訟代理人│依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國103年2月20日
書記官黃玉幸