臺灣高等法院102年度聲字第1129號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院102年聲字第1129號刑事裁定

裁判日期：民國102年04月30日

裁判案由：聲明異議

臺灣高等法院刑事裁定102年度聲字第1129號聲明異議人即受刑人 雷凱程 上列聲明異議人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院檢察署檢察官執行之指揮（102年執丙字第1708號），聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨以：聲明異議人雷凱程因違反毒品危害防制條例一案為經臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院，下稱新北地院）以101年度訴字第171號判處販賣第二級毒品罪數次，合併定應執行刑有期徒刑12年，上訴後經本院以101年度上訴字第2322號判決上訴駁回，被告提起上訴第三審最高法院後，最高法院將被告於民國100年3月1日販賣第二級毒品罪部分（即101年度上訴字第2322號附表一編號2部分）撤銷發回本院，其餘101年度上訴字第2322號附表一編號1、3至9部分均上訴駁回而確定之，惟依101年度上訴字第2322號附表一編號1、3至9部分所示各罪係判處有期徒刑8年1次、3年8月2次、7年8月5次，該案原審僅定應執行刑有期徒刑12年，然本件檢察官之執行指揮書，刑期欄所示之「暫執行有期徒刑30年」，此執行刑期對異議人在監執行徒刑之累進處遇分數影響甚鉅，爰依法聲請另定暫執行有期徒刑，以維護異議人之權益云云。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。經查：
㈠異議人雷凱程因違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以
101年度訴字第171號判處異議人雷凱程犯原審判決附表一（下稱附表一）所示販賣第二級毒品罪，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之主刑及從刑，異議人及檢察官不服均提起上訴，經本院以101年度上訴字第2322號判決上訴駁回；異議人復提起上訴，經最高法院以102年度台上字第368號判決將異議人於100年3月1日販賣第二級毒品部分（即101年度上訴字第2322號附表一編號2部分）撤銷，發回本院更審，其餘上訴駁回；有上開判決書及異議人之前案紀錄表在卷可憑。
㈡臺灣新北地方法院檢察署檢察官就異議人上開本院判決有罪
且已確定部分，於102年2月22日以102年執丙字第1708號指揮書，暫定執行有期徒刑30年，有上開指揮書附卷可稽。參酌異議人所犯販賣第二級毒品各罪如附表一編號1、3至9部分「罪名及宣告刑」欄所示合計之刑期，遠超乎30年，亦另有販賣第二級毒品部分（即附表一編號2部分）尚未確定，是上開執行指揮書載明於定執行刑前，以刑法第51條第5款所定最高限制，暫定執行有期徒刑30年，於法難謂有違誤，且該執行指揮書已註記待定刑後更換執行指揮書，無庸具狀聲請，顯見檢察官核發該執行指揮書僅係暫時性權宜措施，該執行指揮書將於異議人販賣第二級毒品罪部分確定，與上開已確定之販賣第二級毒品罪部分合併定應執行刑後，即失其效力，此無礙於異議人在監所執行刑累進處遇之可受利益；綜上所述，本件異議，難認有理由，其聲明異議應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中華民國102年4月30日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官趙功恆法官潘進柳以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官任正人中華民國102年4月30日告附表一：
┌─┬────┬────┬───┬────┬─────────┬───┬────┬───┬────────────┐│編│販賣毒品│交付毒品│販賣毒│販賣之毒│販賣毒品交易情形│販毒所│是否完成│罪名及│備註（經上訴駁回之罪名及││號│之時間│之地點│品之對│品││得│交易暨通│宣告刑│宣告刑）│││││象││││訊監察譯│││││││││││文之偵卷│││││││││││頁數│││├─┼────┼────┼───┼────┼─────────┼───┼────┼───┼────────────┤│1│100年1│新北市中│ 黃秀芳 │價值1千│雷凱程（使用非其所│無。（│是；附表│上訴駁│雷凱程販賣第二級毒品，累│││月13日10│和區「大││元（重量│有扣案內含門號0916│黃秀芳│二編號1│回│犯，處有期徒刑捌年。│││時50分許│潤發賣場││約0.2公│390874號SIM卡1枚│尚積欠│譯文（見│││││後某時│」對面路││克）之甲│之行動電話1具）與│被告1,│偵查卷第││││││口附近││基安非他│黃秀芳（使用門號09│000元│51頁）││││││││命1包│00000000號）聯絡後│）││││││││││，約定黃秀芳先返還│││││││││││欠款3千元，雷凱程│││││││││││則交付價值1千元之│││││││││││甲基安非他命1包，│││││││││││並同意黃秀芳暫時賒│││││││││││欠本次購毒價金1千│││││││││││元，日後再行收取款│││││││││││項，於同日10時50分│││││││││││許後，在左列地點，│││││││││││由雷凱程指示某不知│││││││││││情之真實姓名、年籍│││││││││││不詳之成年男子交付│││││││││││甲基安非他命1包予│││││││││││黃秀芳。│││││├─┼────┼────┼───┼────┼─────────┼───┼────┼───┼────────────┤│2│100年3│新北市土│同上│重量約1│雷凱程在左列時地將│價值3│有；此部│上訴駁│雷凱程販賣第二級毒品，累│││月1日約│城區延壽││公克之甲│重量約1公克之甲基│千元之│分未有通│回│犯，處有期徒刑捌年；未扣│││16時許│路13巷7││基安非他│安非他命1包，交付│線上遊│訊監察譯││案之販賣毒品所得價值新臺││││號5樓即││命1包│黃秀芳，並約定以雷│戲星幣│文內容。││幣叁仟元之線上遊戲星幣沒││││黃秀芳之│││凱程前積欠黃秀芳價││││收，如全部或一部不能沒收││││居所│││值相當於3千元之線││││，追徵其價額。│││││││上遊戲星幣抵償之，│││││││││││雷凱程以此方式販賣│││││││││││該毒品甲基安非他命│││││││││││與黃秀芳營利。│││││├─┼────┼────┼───┼────┼─────────┼───┼────┼───┼────────────┤│3│99年11月│新北市板│ 陳啟 義│含袋重量│雷凱程（使用非其所│3,000│是；附表│上訴駁│雷凱程販賣第二級毒品，累│││15日17時│橋區雙十││約1公克│有扣案內含門號0916│元│二編號2│回│犯，處有期徒刑柒年捌月，│││52分後約│路某公園││之甲基安│390874號SIM卡1枚││譯文（見││未扣案之販賣毒品所得新臺│││10至20分│旁某巷口││非他命1│之行動電話1具）與││同上偵卷││幣叁仟元沒收，如全部或一│││鐘│（即雷凱││包│ 陳啟義 （使用門號09││第113頁││部不能沒收，以其財產抵償││││程住處附│││00000000號）聯絡後││）││之。││││近）│││，於左列時、地，雷│││││││││││凱程交付外層以菸盒│││││││││││包覆之甲基安非他命│││││││││││1包（含袋重約1公│││││││││││克）予陳啟義，陳啟│││││││││││義即交付現金3千元│││││││││││予雷凱程，陳啟義並│││││││││││於99年11月20日下午│││││││││││5時17分許，撥打電│││││││││││話予雷凱程，抱怨本│││││││││││次交易毒品之品質不│││││││││││佳。│││││├─┼────┼────┼───┼────┼─────────┼───┼────┼───┼────────────┤│4│99年11月│同上│同上│同上│雷凱程（使用非其所│3,000│是；附表│上訴駁│雷凱程販賣第二級毒品，累│││20日17時││││有扣案內含門號0916│元│二編號3│回│犯，處有期徒刑柒年捌月，│││42分後10││││390874號SIM卡1枚││譯文（見││未扣案之販賣毒品所得新臺│││至20分鐘││││之行動電話1具）與││同上偵卷││幣叁仟元沒收，如全部或一│││││││陳啟義（使用門號09││第113頁││部不能沒收，以其財產抵償│││││││00000000號）聯絡後││）││之。│││││││，於左列時、地，雷│││││││││││凱程交付外層以菸盒│││││││││││包覆之甲基安非他命│││││││││││1包（含袋重約1公│││││││││││克）予陳啟義，陳啟│││││││││││義即交付現金3千元│││││││││││予雷凱程。│││││├─┼────┼────┼───┼────┼─────────┼───┼────┼───┼────────────┤│5│99年12月│新北市板│同上│約2公克│雷凱程（使用非其所│5,000│是；附表│上訴駁│雷凱程販賣第二級毒品，累│││15日18時│橋區雙十││之甲基安│有扣案內含門號0916│元│二編號4│回│犯，處有期徒刑柒年捌月，│││26分後約│路某公園││非他命共│390874號SIM卡1枚││譯文（見││未扣案之販賣毒品所得新臺│││10分鐘│旁某巷尾││2包│之行動電話1具）與││同上偵卷││幣伍仟元沒收，如全部或一││││（即雷凱│││陳啟義（使用門號09││第113頁││部不能沒收，以其財產抵償││││程住處附│││00000000號）聯絡後││）││之。││││近）│││，於左列時、地，雷│││││││││││凱程交付外層以菸盒│││││││││││包覆之甲基安非他命│││││││││││2包予陳啟義，陳啟│││││││││││義即交付現金5千元│││││││││││予雷凱程。│││││├─┼────┼────┼───┼────┼─────────┼───┼────┼───┼────────────┤│6│99年12月│新北市中│同上│含袋重量│雷凱程（使用非其所│3,000│是：附表│上訴駁│雷凱程販賣第二級毒品，累│││28日18時│和 區中山 ││約1公克│有扣案內含門號0916│元│二編號5│回│犯，處有期徒刑柒年捌月，│││16分後某│路3段31││之甲基安│390874號SIM卡1枚││（同上偵││未扣案之販賣毒品所得新臺│││時許│號全聯福││非他命1│之行動電話1具）與││卷第113││幣叁仟元沒收，如全部或一││││利社門口││包│陳啟義（使用門號09││頁）││部不能沒收，以其財產抵償│││││││00000000號）聯絡後││││之。│││││││，於左列時、地，雷│││││││││││凱程交付外層以菸盒│││││││││││包覆之甲基安非他命│││││││││││1包（重約1公克）│││││││││││予陳啟義，陳啟義即│││││││││││交付現金3千元予雷│││││││││││凱程。│││││├─┼────┼────┼───┼────┼─────────┼───┼────┼───┼────────────┤│7│100年1│新北市中│同上│同上│同上│同上│是：附表│上訴駁│雷凱程販賣第二級毒品，累│││月18日17│和區福祥│││││二編號6│回│犯，處有期徒刑柒年捌月，│││時57分後│路某全家│││││（見同上││未扣案之販賣毒品所得新臺│││約10分鐘│便利商店│││││偵卷第11││幣叁仟元沒收，如全部或一││││前（即新│││││3至114││部不能沒收，以其財產抵償││││北市中和│││││頁）││之。││││區大潤發│││││││││││商場附近│││││││││││）││││││││├─┼────┼────┼───┼────┼─────────┼───┼────┼───┼────────────┤│8│99年12月│新北市中│同上│重量不詳│雷凱程（使用非其所│同上│是：附表│上訴駁│雷凱程販賣第二級毒品，累│││6日15時│和 區連城 ││之甲基安│有扣案內含門號0916││二編號7│回│犯，處有期徒刑叁年捌月，│││43分後某│路華中橋││非他命1│390874號SIM卡1枚││（見同上││未扣案之販賣毒品所得新臺│││時│下││小包│之行動電話1具）與││偵卷第11││幣叁仟元沒收，如全部或一│││││││陳啟義（使用門號09││3頁）││部不能沒收，以其財產抵償│││││││00000000號）聯絡後││││之。│││││││，於左列時、地，雷│││││││││││凱程交付甲基安非他│││││││││││命1包予陳啟義，陳│││││││││││啟義即交付現金3千│││││││││││元予雷凱程。│││││├─┼────┼────┼───┼────┼─────────┼───┼────┼───┼────────────┤│9│100年1│陳啟義位│同上│同上│雷凱程（使用非其所│同上│是：附表│上訴駁│雷凱程販賣第二級毒品，累│││月2日下│於臺北市│││有扣案內含門號0916││二編號8│回│犯，處有期徒刑叁年捌月，│││午7時39│民權東路│││390874號SIM卡1枚││（見同上││未扣案之販賣毒品所得新臺│││分12秒許│2段135│││之行動電話1具）與││偵卷第11││幣叁仟元沒收，如全部或一│││至同年月│巷29弄3│││陳啟義（使用門號09││3頁）││部不能沒收，以其財產抵償│││4日1時│號住處樓│││00000000號）於100││││之。│││30分10秒│下│││年1月2日19時39分│││││││許││││12秒聯絡後，於同年│││││││││││月4日1時30分10秒│││││││││││許，雷凱程交付甲基│││││││││││安非他命1包予陳啟│││││││││││義，陳啟義即交付現│││││││││││金3千元予雷凱程。│││││└─┴────┴────┴───┴────┴─────────┴───┴────┴───┴────────────┘