臺灣高等法院101年度聲字第2449號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院101年聲字第2449號刑事裁定

裁判日期：民國101年07月31日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定101年度聲字第2449號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人張威廷上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（101年度執聲字第1224號）案件，本院裁定如下：
主文張威廷因犯如附表所載之罪，所處如附表所載之刑，應執行有期徒刑壹拾伍年。
理由
一、本件聲請意旨略以：受刑人張威廷因脫逃等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定，其所犯殺人未遂案件（最高法院89年度臺上字第405號刑事判決，起訴案號：士林地檢87年度偵字第5532號，即臺灣高等法院97年度聲減字第863號刑事裁定附表編號6部分），認不能未遂，依舊刑法第26條但書減輕其刑。惟民國（下同）95年7月1日修正施行之刑法第26條，已修正為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰，則依刑法第2條第3項規定免其刑之執行。爰依法將該部分刪除，重新聲請定應執行刑等語。
二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。次按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，如宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第51條第5款定有明文；惟刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，而依刑法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較，有最高法院95年8月23日第8次刑事庭會議決議結果可資參照。查刑法第51條第5款業於民國（下同）94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，其修正前規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後則規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：
五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」,經比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，自應依修正前之規定定其應執行之刑。
三、經查：本件受刑人張威廷因犯脫逃等案件，經臺灣板橋地方法院及本院先後判處如附表所示之徒刑，且均經分別確定在案，有各該判決書及本院被告前案紀錄表附卷可稽，檢察官所為本件聲請，本院審核認其聲請適法有據，併揆諸上開說明，爰依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑如主文所示。另檢察官聲請書附表編號5之判決確定日期欄誤載為「88年8月18日」，應更正為「88年9月8日」；附表編號6之最後事實審之法院欄、確定判決之法院欄及案號欄，分別誤載為「高等法院」、「最高法院」及「89年度台上字第2414號」，應分別更正為「臺灣高院」、「臺灣高院」及「88年度上訴字第4673號」，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第477條第1項、第220條，刑法第2條第1項前段、第53條，修正前刑法第51條第5款，裁定如主文。中華民國101年7月31日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官林銓正法官王屏夏以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官高麗雯中華民國101年8月3日