裁判字號：臺灣臺南地方法院88年易字第1440號刑事判決
裁判日期：民國89年01月21日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺南地方法院刑事判決八十八年度易字第一四四О號
公訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告丙○○
乙○○共同選任辯護人何建宏右列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第三五六五號），本院判決如左：
主文丙○○、乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，丙○○處有期徒刑拾月、乙○○處有期徒刑捌月。
如附表所示之物均沒收。
事實
一、丙○○係 崇賢 國際興業股份有限公司（下簡稱崇賢公司）負責人，乙○○為該公司台南地區推鎖員。八十六年間崇賢公司自加拿大進口之百內爾BN999、百內爾BN666、百內爾BN222三項產品，係由礦泉水、大豆蛋白質、大豆澱粉、大豆纖維原粉充填於膠囊製成，該等製品曾向行政院衛生署申請膠囊狀食品查驗登記手續，經准列以一般食品管理在案，詎丙○○意圖自己不法所有，施用詐術，於其所發行之「崇賢人」雙月刊中載糖尿病、癱瘓及腦動脈瘤等患者因服用百內爾產品而逐漸恢復之照片，並發行自行拍攝糖尿病患逐步復原之錄影帶，使消費者陷於錯誤，認為百內爾產品對嚴重糖尿病待截肢、中風、四肢痲痺者均有療效，再以多層次傳銷方式行銷全省各地，致使不特定人陷於錯誤而購買該產品（每瓶以三千九百九十元販售）。適告訴人甲○○○之夫 孫旭九 罹患有糖尿病，於八十五年間截斷左肢，復於八十六年八月間又住進台南市奇美醫院治療一段期間，甲○○○經人介紹認識在台南市任推銷百內爾產品與丙○○有犯意聯絡之乙○○，旋乙○○向甲○○○誆稱：百內爾能活化細胞再生能力，達到人體自我修補，並囑漸減以至停止原所服用之醫院藥品，三個月內就能治癒糖尿病，而不必再截斷右肢等語，致使甲○○○陷於錯誤而購買百內爾產品供孫旭九服用，並進而停用醫院藥品。嗣孫旭九於同年十二月三十日病情惡化，送往郭綜合醫院急診，隨即住院，同年十二月八日手術截除右下肢，延至八十七年一月五日死亡。總計告訴人甲○○○向乙○○購買百內爾花費二十餘萬元，尚欠六萬元未付。
二、案經被害人甲○○○訴請台灣台南地方法院地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○、乙○○均矢口否認右揭犯行，被告丙○○辯稱：我們有宣傳說吃這些產品可以增加免疫力，可以增進健康，但沒有宣傳該產品具有療效，可以治療糖尿病。我們也嚴格禁止推銷員宣傳說可以治療糖尿病等語，被告乙○○辯稱：我是說吃這些產品可以提昇人體免疫系統能力，我跟他們說這不是藥，我沒有拿剪刀替孫旭九做排膿手術等語。
二、經查上開百內爾BN999、百內爾BN666、百內爾BN222三項產品，係由礦泉水、大豆蛋白質、大豆澱粉、大豆纖維原粉充填膠囊制成，該等製品曾向行政院衛生署申請膠囊狀食品查驗登記手續，經列以一般食品管理在案，非屬藥品，此有行政院衛生署八十七年四月十五日衛署食字第八七０一七三六三號函在卷可稽，則上開百內爾系列產品係食品，並非藥品，甚為顯然。按「食品」係指供人飲食或咀嚼之物品及其原料，食品衛生管理法第二條定有明文。而「藥品」依藥事法第六條之規定係指：下列各款之原料藥及藥劑（一）載於中華藥典或經中央衛生機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集或各該補充典籍之藥品。（二）未載於前款但使用前於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。（三）其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。（四）用以配製前三款所列之藥品。被告二人所推廣販賣的百內爾產品，既非藥典列載之藥品，亦非治療、減輕或預防人類疾病之藥品原料或藥劑，自非藥事法所謂之「藥品」。百內爾系列產品既以食品通過查驗手續而核准上市，惟並無任何醫藥衛生上具體客觀之資料證明該產品具有療效之效能，即被告丙○○於八十八年六月三十日本院調查時，亦陳稱無任何資料可以證明百內爾產品有提高人體免疫力之功能，則被告二人所販賣的百內爾產品並無任何醫療效能，實可認定。
三、復查，被告丙○○經營之崇賢公司設經理、主任、推銷小姐以多層次傳銷方式行銷上開產品，並發行刊物及錄影帶，刊物內容記載糖尿病、車禍癱患、腦動脈瘤等病症患者因服用百內爾產品而病況好轉，有「崇賢人」刊物二本在卷可稽；而被告呈送之錄影帶分三捲，一捲記載孫旭九病情，另二捲分兩部分，一部分以劃面拍攝被告丙○○對從事推銷員工之講話，內容係要求員工先播放錄影帶才進行產品之推銷，並強調百內爾產品能使細胞活化，提高抵抗力、免疫力，且非針對病症所下處方，該產品需要患者配合補充維他命ｃ及水分，生活須正常，鼓勵員工不可強調療效，在消費者未建立對百內爾產品信心前，不要讓患者服用。另一部分則攝拍數位糖尿病患者逐步復原之各階段症狀，有勘驗筆錄及錄影帶在卷可參。告訴人甲○○○於本院審理時指陳被告乙○○先提供書刊及錄影帶與伊觀看，再向伊說明其他中風、糖尿病患者均服用百內爾產品而病情好轉，告訴人之陳述核與乙○○於偵查中及本院審理中所述曾播放錄影帶供告訴人觀看之情節相符，則被告丙○○、乙○○推銷之百內爾產品，顯係以錄影帶中患者逐步復原之影像宣稱服用百內爾產品可以使嚴重糖尿病待截肢之病患，因活化細胞加強再生能力，達到人體自我修補而復原之功效，實可採認。被告二人播放患者逐步復原之錄影帶及發行之刊物，不問其刊物上或錄影帶劃面上有無「百內爾產品有治療或恢復糖尿病等病症之效果」之記載，惟渠提供刊物及播放錄影帶之方法，顯然在使消費者相信百內爾產品對於糖尿病等病症有治療或減輕症狀之功效，將食品當藥品來推銷，而施用詐術於不特定之消費者，使消費者誤信百內爾「食品」真可治療或減輕糖尿病等病之症狀，而以一瓶近四千元之高價購買。被告辯稱未宣傳該產品具有療效云云，顯係卸責之詞，不足採信，事證明確，被告二人詐欺犯行，堪以認定。
二、核被告二人意圖為自己不法之所有，施用詐術以食品當藥品推銷，使人陷於錯誤認為服用百內爾產品可以治療或減輕糖尿病等病症狀，而以高價購買百內爾產品，所為均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪。被告二人間，就以食品當藥品販賣與人之詐欺犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。乙○○雖有多次販賣百內爾產品與告訴人之舉，惟均係達成一個目的之數舉動，應僅論以一罪。爰審酌被告丙○○籌組多層次傳銷公司以進品食品當藥品推銷，高價販售百內爾產品，導致重症病患延誤病情，以此方法謀取暴利，卻造成告訴人之夫死亡之結果；被告乙○○並非醫藥專業人員，為圖販賣百內爾產品所帶來之利益，明知告訴人之夫糖尿病況匪輕，在無任何醫藥資訊為依據之情形下，擅向告訴人推銷百內爾產品，並誤導告訴人相信服用百內爾產品三個月，可使告訴人之夫復原，卻造成告訴人之夫死亡之結果等一切情狀，就二人在犯行所處之地位，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案如附表所示之物，為被告所有供犯罪所用之物，均依法宣告沒收。
三、公訴意旨以乙○○於說服甲○○○購買百內爾產品後，即批示服用方式略謂：「空腹三十分前服用，飯前十顆，水喝愈多愈快恢復。」、「四分之一開水加四分之三酒精消毒傷口，再用１號９９９拆開粉狀灑在傷口上，（粉加開水和成粘狀）切勿包紮」、「原來服用的藥品，第一星期減量三分之一，第二星期減三分之二，類推慢慢減量」，甲○○○不疑，遂於八十六年八月三十日將孫旭九自奇美醫院辦理出院，並依其批示口服及塗敷傷口，及停用醫院之藥品。乙○○又於八十六年十月二十五日，以剪刀為孫旭九之腳部作排膿手術而未成功，又於同年十一月二十日上午，再為孫旭九作第二次排膿手術，仍無膿液排出，其眼見孫旭九病情日漸惡化，乃急以電話囑將孫旭九送郭綜合醫院，該醫院立即於同年十二月八日作截下右肢手術，延至八十七年一月五日死亡，因認乙○○另涉有違反醫師法第二十八條規定之嫌。按醫療業務係指以醫療行為為職業者而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之，衛生署六十五年四月六日衛署醫字第一０七八八０號函著有函示可資參考。被告乙○○有無以剪刀或手術刀為孫旭九割開患部，進行所謂「排膿手術」，雖經告訴人甲○○○指訴歷歷，惟經本院向孫旭九就醫之郭綜合醫院查證結果，謂「診療時病患右側足部因糖尿病併發嚴重壞死及感染，有無經過切割難於辨明」，有該院八十八年七月二十四日 郭綜發 字第一五六五號函可稽，況依孫旭九原就診之奇美醫院亦函稱孫旭九於八十七年十月二十六日至二十九日至該院住院，原因為糖尿病足部感染，並不是外傷縫合，有奇美醫院八十七年四月三日八七奇醫字第八六三號函在卷可稽，則依孫旭九就診時之資料，尚無法認定被告乙○○有對孫旭九進行所謂之「排膿手術」。被告乙○○固於本院八十八年六月三十日審理時稱伊無其他工作，專門推銷百內爾產品，惟其在社會上所反覆從事者係推銷百內爾之工作，並非以為人進行「排膿手術」之醫療行為為業，其縱有為孫旭九作所謂「排膿手術」，亦難據此即認定其以從事醫療為「業務」，況依證據顯示，並無法認定被告乙○○有進行所謂之「排膿手術」。至於乙○○所留之如何服用百內爾產品之紙片，依前開「業務」概念之說明，被告乙○○所為，與醫師法第二十八條所定「擅自執行醫療業務」之要件未合，尚難論以該罪。惟因公訴人認此部分與起訴部分有牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、移送併辦部分以中國時報八十八年五月十九日登載被告丙○○為「國際興業股份有限公司」之負責人，乙○○為該公司台南地區之女業務員，已侵犯告訴人國際與業股份有限公司之之名稱，致生損害於告訴人，爰訴請追究被告二人刑責。惟查，被告二人均以崇賢公司名義從事藥品推廣工作，有被告二人之名片及崇賢公司出版之雜誌等物在卷可稽，告訴人僅以報紙登載錯誤即要求追究被告二人，難認與本件被訴犯罪事實有何牽連犯或其他裁判上一罪關係，檢察官移送併辦，恐有誤會，應退回檢察官另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百三十九條第一項、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中華民國八十九年一月二十一日
臺灣臺南地方法院刑事第四庭
法官陳振謙右正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀
書記官陳南山中華民國八十九年一月二十一日附表
一、崇賢人雙月刊十二本（八十八年度他字第四三０號卷扣押十本，偵字第三五六五
號扣押一本，本院審理中被告提出一本）
二、錄影帶十九捲（八十八年度他字第四三０號扣押十四捲、偵字第三五六五號扣得
二捲、本院審理中被告提出三捲）
三、百內爾產品說明單一份
四、崇賢心 慈暉 情一本
五、慈暉紀錄一份
六、百內爾產品系列表一張
七、百內爾產品七瓶（八十八年他字第四三０號扣押四瓶、偵字第三五六五號扣押三
瓶）附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十九條第一項：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或
第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。