裁判字號：最高法院98年台上字第2959號刑事判決
裁判日期：民國98年05月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二九五九號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年十月三十一日第二審判決（九十四年度上重訴字第一二七一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度營偵字第三０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略以：販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為構成要件，只要以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成。查原判決認定被告於民國九十四年二月十四日或十五日及同月十七日分別購入第一級毒品海洛因一百十八點三九公克，第二級毒品安非他命三千零九十六公克，數多價昂，顯非被告區區之收入所能負擔，足證被告應為販賣而買入無疑；被告於購入上開毒品後，即於同年月十八日為警查獲而不及出售，原審以未查得購毒之人，遽認被告無販賣第一、二級毒品之犯行，調查職責，自有未盡等語。上訴人即被告甲○○上訴意旨略以：㈠、原判決認定被告係將第二級毒品安非他命三大包放置於座車右後座下方之黑色背包內，但理由說明謂警方人員係在被告隨身攜帶之香菸盒內查獲安非他命一小包，另在車輛右後座之踏板上查獲三大包等語，其就查獲毒品之位置，事實認定與理由說明不一而有理由矛盾之違誤。㈡、被告為警查獲時，即供明扣案之毒品係綽號「 阿狗 」之 王正毓 、「 阿聰 」之 吳岳沖 所有，檢察官並指示警方跟蹤、監聽王正毓、吳岳沖兩人以查明真相，但警方未切實調查，致法院無法應被告之請求傳訊該二證人，終誤認上開毒品為被告所購買，自屬冤枉；上開毒品量非少，所費不貲，不難由資金之流向，查明所有者，原審未細加調查，自嫌調查職責未盡。㈢、本件公訴意旨略以：被告與「阿狗」、「阿聰」共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，由「阿狗」、「阿聰」於高市○鎮區○○路附近，將上開毒品交予被告攜至苗栗縣頭份鎮交予購買者，而於新營收費站附近為警查獲，認被告應成立販賣第一、二級毒品罪名。原審審理結果認被告無販賣第一、二級毒品之犯行，理應為被告無罪之諭知；竟就起訴之販賣第一、二級毒品犯行，逕為不同之社會事實之運輸第一、二級毒品罪刑之宣告，亦有適用法則不當之違誤云云。
惟查原判決認定被告有原判決事實欄所載之運輸海洛因及安非他命犯意，於九十四二月十八日零時許，駕駛XU-1101自用小客車，搭載友人 姚雨利 （另案偵辦）自高雄出發，欲將海洛因、安非他命運輸至苗栗縣頭份鎮某地，於行經國道一號高速公路北向二百八十公里處，為警查獲，並於被告香菸盒及右前座擋風玻璃下之面紙盒內查得海洛因七包；另於右後座下方擺放塑膠充氣墊位置之下面黑色背包內查得安非他命三大包等情，係依憑被告所供承其自高雄駕駛車輛，行經國道一號高速公路新營收費站附近之北上車道，為警查獲海洛因及安非他命等情不諱，核與查獲本案之警員 陳建志 於偵查中證述之情節相符，並有白粉七包、白色晶體四包及法務部調查局鑑定書等證據，為綜合之判斷，認上訴人係違反毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之運輸第一級、第二級毒品罪。因第一審法院認事用法均有違誤，而撤銷改判，依上開法條及刑法第五十五條想像競合犯、第五十九條酌減其刑之規定，論被告運輸第一級毒品罪，處有期徒刑玖年，並諭知相關之毒品予以沒收銷燬及包裝毒品之塑膠袋予以沒收等情，已敘明其所憑之證據及認定之理由，而以被告所辯：安非他命係綽號「 阿沖 」之吳岳沖所暫放，海洛因係買來施用云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁。按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容其任意指為違法，而據為上訴第三審之適法理由。原審以被告否認有販賣毒品之犯行，經調查證據結果，亦查無購買毒品者，亦查無以營利而販入第一、二級毒品之事證，難以被告持有毒品之多寡，推定被告有販賣第一級、第二級毒品之犯行，其採證尚無違經驗法則及論理法則。而運輸毒品，固以為他人運輸為常，但為自己運輸毒品亦成立運輸毒品罪，是上開毒品究為被告所有，抑或為「阿狗」、「阿聰」所有，均無礙被告運輸毒品犯罪之成立。又運輸毒品與販賣毒品有刑法修正前第五十五條後段所指方法、結果之牽連關係（七十三年台覆字第一七號判例參照）。本件公訴意旨，兼記載被告有販賣、運輸第一、二級毒品之犯行；原審審理結果，認被告應成立運輸毒品罪名，而販賣毒品之犯罪不能證明，因上開二罪之間具有裁判上一罪之關係，基於裁判上一罪一主文之原則，原判決只於理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文為無罪之宣示，自無不合。至警方究在黑色皮包，或在他處查獲毒品，無涉被告運輸毒品罪之成立，不得據為上訴第三審之適法理由。檢察官及被告上訴意旨，無非就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項為任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年五月二十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月三日
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