裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院101年上訴字第9號刑事判決
裁判日期：民國101年04月10日
裁判案由：違反森林法
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決101年度上訴字第9號上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告李忠和
葉正雄洪國欽上列上訴人因被告違反森林法案件，不服臺灣臺東地方法院100年度訴字第205號，中華民國100年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第912號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李忠和結夥二人以上竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣拾萬柒仟柒佰參拾陸元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之手動絞盤壹組、鏈鋸壹台均沒收。
葉正雄結夥二人以上竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣拾萬柒仟柒佰參拾陸元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之手動絞盤壹組、鏈鋸壹台均沒收。
洪國欽結夥二人以上竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣拾萬柒仟柒佰參拾陸元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之手動絞盤壹組、鏈鋸壹台均沒收。
事實
一、洪國欽明知坐落行政院農業委員會林務局臺東林區管理處臺東事業區（下稱林務局臺東事業區）第4林班地，係屬國有林地，未經主管機關許可，不得任意採取國有林之森林主產物，竟邀集亦明知前開情事之李忠和、葉正雄及 王憲中 （甫經臺灣臺東地方法院於民國101年4月5日以100年度訴字第205號判決判處有期徒刑7月），共同意圖為自己不法之所有，結夥二人以上，基於竊取森林主產物之犯意聯絡，於100年4月19日21時許，攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之鏈鋸1台及手動絞盤1組，由洪國欽駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（為不知情之洪國欽之兄 洪國添 所有）搭載李忠和，葉正雄駕駛其所有之車牌號碼0000-00號自用小客車搭載王憲中，前往上開林班地。待抵達該林班地經衛星定位座標為X：256726，Y：0000000之位置處後，即共同將森林主產物牛樟木殘材8塊（體積合計
0.24立方公尺、重量合計272公斤，被害山價即贓額為新臺幣35,912元）搬運至上開車牌號碼0000-00號自用小客車上而竊取之，並於同日23時許使用該車輛，將所竊得之贓物牛樟木8塊運離現場。嗣於同日23時20分許行經臺東縣卑南鄉美農村班鳩23號時為警攔停，並在車牌號碼0000-00號自用小客車上扣得所竊得之牛樟木殘材8塊、攜帶之工具鏈鋸1台及手動絞盤1組，始悉上情。
二、案經臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之5分別定有明文。次按同法第159條之5第2項之規定，乃基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，此時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪之答辯或有類似之行為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院100年度臺上字第5154號、96年度臺上字第7364號判決意旨參照）。經查：本件供述證據中屬傳聞證據之證據資料，被告李忠和、葉正雄及洪國欽對於前開證據之證據能力，表示無意見，前開證據資料，經本院予以提示並告以要旨，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開陳述作成時之情況，核無違反任意性及證明力明顯過低之瑕疵，認適當作為證據，揆諸前開規定及見解，均有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於實物形貌或可以視覺感官認知之現象所為忠實且正確之紀錄，性質上非屬供述證據，應均無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院99年度臺上字第5763號判決意旨參照）。查扣案之牛樟木殘材8塊、手動絞盤1組、鏈鋸1台均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料之物證；而卷附刑案現場照片24幀，則係以科學之方式拍攝記錄實物形貌或可以視覺感官認知之現象所留存之現場影像，其等均未存在因「知覺」、「記憶」、「表達」及「真誠」等供述要素所可能產生錯誤或扭曲之情形，均非人類意思表達之言詞或書面陳述，非屬供述證據，而為調查犯罪所得之證物，均應無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用。
且前開扣案之物係由警員依法扣押，照片則由警員於查獲時拍攝，並無違法取得情形，復均與本件訴訟上之待證事實具有相當之關聯性，自得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實，業據被告李忠和、葉正雄及洪國欽於原審審理及本院準備程序並審理中均坦白承認，互核相符，亦據證人林建志即臺東林區管理處知本工作站技術士於警詢中證述明確，核與共同被告王憲中於本院審理中證述情節相符，並有臺東林區管理處會同臺東縣警察局查獲林政案件會勘紀錄、每木調查明細表、臺東林區管理處知本工作站贓、證物品領據、林政案件位置圖、行政院農業委員會林務局臺東林區管理處（下稱臺東林管處）100年7月25日東授知政字第1007402810號函暨所附之李忠和等人竊取牛樟木案價格查定書各乙紙、刑案現場照片24張（見警卷第31至34頁、第42至53頁，原審卷第44至46頁）在卷可稽，所攜帶之工具手動絞盤1組、鏈鋸1台扣案可證，足徵被告3人自白均與事實相符，本件事證明確，被告3人犯行皆洵堪認定。
二、論罪部分：
（一）按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，森林法第3條第1項定有明文。查本件被告李忠和、葉正雄、洪國欽竊取牛樟木殘材地點係在林務局臺東事業區第4林班地，為森林法所指之森林，惟非屬行政院農業委員會公告之保安林，亦有臺東林管處99年6月9日東治字第0997104344號函及所附之臺東林區管理處轄保安林一覽表附卷可憑（見原審卷第25、26頁）。次按國有林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之，森林法第15條第3項定有明文，行政院農業委員會據此訂頒國有林林產物處分規則，其第3條第1款明訂：主產物：指生立、枯損、倒伏之竹木及殘留之根株、殘材。本件被告3人所竊得之牛樟木殘材，當屬森林主產物。次按森林法第52條之加重竊取森林主（副）產物罪，為同法第50條竊取森林主（副）產物罪、刑法第320條第1項竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法及從重處斷之原則，自應優先適用森林法第52條之規定處斷。又按森林法第52條第1項第4款所稱結夥二人以上，其實施犯行之共同正犯人數，係採實施共同正犯說，亦即指實施中之共犯二人以上者而言。其非在場實施或分擔行為之一部者，不得算入結夥人數之內（最高法院88年度臺上字第5159號判決意旨參照）。本件被告李忠和、葉正雄、洪國欽均共同實施前開竊取森林主產物犯行，為被告所不爭執，顯均得算入結夥人數，從而被告等人均符合結夥二人以上之加重條件。再按森林法第52條第1項第4款後段所謂僱使他人犯之者，係指僅有僱使他人竊取森林主副產物，而未直接參與竊取行為而言，若僱使他人而與之夥同竊取森林主副產物，則其僱使他人之行為已為實施竊取行為所吸收，即應依結夥二人以上竊取森林主副產物罪論處，不能併論以僱使他人竊取森林主副產物罪（最高法院77年度臺上字第4182號判決意旨參照）。本件被告李忠和、葉正雄雖均稱係受僱於被告洪國欽，惟被告洪國欽業已直接參與竊取行為，為被告洪國欽所自承，核與其餘被告所述情節相符，揆諸前開見解，自應僅論以結夥二人以上竊取森林主產物罪。復按森林法第52條第1項第6款係以「為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛或有搬運造材之設備者」為加重條件，考其立法旨趣，乃在防止或預防使用動力設備之大規模盜伐林木之行為，因而擴大對自然生態之破壞；準此，是否該當森林法第52條第1項第6款之使用車輛搬運贓物竊取森林主（副）產物罪，應衡酌行為人使用之車輛種類、渠所竊取之森林主（副）產物之體積、數量、價值，判斷是否使用車輛之主要目的在搬運贓物，而致森林法所欲保護森林資源之立法目的有因此擴大遭受損害之虞，若所竊取之森林主（副）產物體積、數量、價值極微，而對森林之損害甚輕，顯然車輛使用僅係供代步為主要目的，即難遽以該款之罪相繩（司法院（74）廳刑一字第452號研究意見亦同此意旨）。經查，被告3人行竊地點位於山區，且其所竊取之森林主產物牛樟木之數量、體積、重量非微，竊得後無法輕易以手拿取，並將之放置在前開車牌號碼0000-00號自用小客車上運離現場，並在載運途中為警攔停查獲，足見被告駕車前往行竊地點之主要目的顯非僅供代步，而係為搬運贓物，使用車輛。
（二）被告李忠和、葉正雄、洪國欽均在場共同實施竊取森林主產物牛樟木殘材，為搬運贓物，而使用車輛，核其等所為，均係犯森林法第52條第1項第4款、第6款之結夥二人以上竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛罪。又扣案之鏈鋸1台，係金屬材質製造，質地堅硬，以鋸、砍樹木或其他物體構造為目的而製造，手動絞盤1組，則具棍棒狀長柄結構及金屬絞索（見警卷第51頁），若持之攻擊人，客觀上均足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，均屬兇器，被告3人攜帶前開兇器竊盜，雖亦構成森林法第50條之竊取森林主產物罪，而應依刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪論處，然森林法第50條、第52條係刑法第320條第1項、第321條之特別規定，依特別法優於普通法或全部法（有森林法之加重條件時）優於部分法（無森林法之加重條件時）原則，前者應優先於後者適用（最高法院101年臺上字第349號判決意旨參照），從而本件自應優先適用森林法第52條第1項第4款、第6款規定論罪，不再論以森林法第50條、刑法第321條第1項第3款之罪。又犯森林法第52條第1項之罪而兼具數款加重情形時，因竊取行為祇有一個，仍祇成立一罪，尚非法條競合或犯罪競合（最高法院69年臺上字第3945號判例意旨參照）。被告結夥二人以上竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛，雖兼具該罪數款加重情形，惟僅有一竊取行為，只成立一罪。被告3人與同案被告王憲中就上開犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。另按結夥雖為共犯，惟僅於主文所載之罪上加書「結夥」字樣，不再記載「共同」2字（最高法院83年度臺上字第2520號判決意旨、司法院94年12月編印之刑事裁判
主文格式參考手冊－刑法裁判主文第3頁參照），從而本件主文僅記載「結夥」字樣，不再記載「共同」2字，併此敘明。
叁、撤銷改判之理由
原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
一、原審判決理由欄已認定被告3人竊取森林主產物時所攜帶之鏈鋸1台及手動絞盤1組，均屬兇器，構成森林法第50條、刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，雖因特別法優先於普通法之原則，而不再論以前開之罪，仍屬犯罪事實，然原審判決事實欄對於被告3人攜帶鏈鋸1台及手動絞盤1組未予記載，顯有未合。
二、原審判決事實欄記載被告3人所竊得之森林主產物牛樟木殘材8塊之價額為36,000元，並未敘明係屬市價或山價，理由欄則記載查定之山價為35,912元，復未敘明36,000元與35,912元之關係，致事實欄及理由欄之記載不一致，亦有未恰。
三、扣案之鏈鋸1台及手動絞盤1組，為被告竊取前開森林主產物時所攜帶之物，並均屬兇器，已如前述。被告李忠和、葉正雄及洪國欽雖均矢口否認前開扣案之物為其等所有，惟被告李忠和、葉正雄及共同正犯王憲中於檢察官偵查中明確供稱為被告洪國欽所有之物，互核相符，反觀被告洪國欽於原審審理中先稱是王憲中跟朋友借來的，後又稱是王憲中的，於本院準備程序中再稱是王憲中的，惟均與被告李忠和、葉正雄於本院準備程序中所述及共同正犯王憲中於本院審理中所述均不符，於本院審理中又改稱前開扣案之物是其帶去，是向 周俊男 所借，與其先前所述均不同，供詞反覆，所述憑信性不佳，參酌前開工具均為竊取森林主產物得以使用之工具，其餘被告均為被告洪國欽所邀集，且均在其所駕駛之自用小客車上所扣得，本院綜合卷證所有情節勾稽，應認前開扣案之物為被告洪國欽所有。又前開工具在竊取本件牛樟木殘材時曾試著要用，但無法發動，而以布袋裝著丟在車上乙節，為被告洪國欽於本院審理中所自承，核與共同正犯王憲中於原法院100年度訴字第205號案件101年3月22日審理中所述情節相符，足徵扣案之手動絞盤1組及，鏈鋸1台為被告洪國欽所有，供其等犯本件竊取森林主產物犯行預備所用之物，自得依刑法第38條第1項第2款予以沒收，原法院100年度訴字第205號案件就共同正犯王憲中部分，亦認屬被告洪國欽所有供犯罪預備所用之物，而予以沒收。原審判決未予詳查，遽認前開扣案之物非屬犯罪所用或犯罪預備之物，而不為沒收之諭知，顯有未合。從而檢察官執此指摘原判決未將前開扣案之物宣告沒收不當，自有理由。
四、按刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第57條各款情狀，為量刑輕重之標準；又法律固賦予法院個案量刑妥適之裁量權，但此裁量權之行使應審酌行為人及其行為等一切情狀，依比例及平等原則為整體之評價，使罪刑均衡，輕重得宜（最高法院96年度臺上字第5617號判決意旨參照）。又科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條或第58條規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第310條第3款所明定。經查：原審判決就被告李忠和、葉正雄及洪國欽所量處之有期徒刑部分，分別為有期徒刑8月、6月、6月，顯有不同，然在事實欄並未記載其等在情節上有何不同，理由欄亦未記載何以被告李忠和量刑較其他被告為重，已有未合；且被告洪國欽顯然立於主導之地位，其餘被告則係受僱於被告洪國欽，何以其刑度與被告葉正雄相同？原審量刑裁量職權之行使，是否合乎平等原則及比例原則，即非無研酌之餘地，自有可議。再者，被告等人係攜帶鏈鋸1台、手動絞盤1組竊取森林主產物，所竊取之森林主產物價格非微，數量非輕，對國家財產級森林保育工作均造成相當程度之損害，從而原審判決就被告洪國欽、葉正雄各判處該罪法定刑最低本刑有期徒刑6月，得易科罰金，併科贓額3倍罰金，其量刑亦有未洽。檢察官指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，為有理由。原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
肆、科刑部分：爰審酌被告李忠和、葉正雄、洪國欽3人均值壯年，竟不知珍惜森林資源，竊取森林主產物牛樟木殘材，損害國家財產，並影響該森林中之生態環境及保育，被告李忠和前有違反麻醉藥品管理條例妨害自由、違反森林法等前科紀錄，其中曾因違反森林法案件，分別犯森林法第52條第1項第6款之竊取森林主產物罪，及犯同條項第1款、第4款及第6款之竊取森林主產物罪，經原法院分別以99年度訴字第139號判決判處有期徒刑7月，併科罰金30,903元，罰金如易服勞役，以1,000元折算1日確定，以100年度訴緝字第18號判決判處有期徒刑7月，併科罰金17,955元，罰金如易服勞役，以1,000元折算1日確定（均不致使本件構成累犯）；被告葉正雄曾有多次違反毒品危害防制條例之前科紀錄（亦均不致使本件構成累犯）；被告洪國欽則有違反麻醉藥品管理條例等前科紀錄，均素行不佳，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份在卷可稽，復為本件違反森林法犯行。且被告李忠和另因違反森林法案件，經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官提起公訴，經原法院以101年度訴字第48號受理在案；被告洪國欽則另因違反森林法案件，經原法院以101年度訴字第10號判決判處有期徒刑1年，併科罰金117,000元，罰金如易服勞役，以1,000元折算1日，足徵被告李忠和及洪國欽於本案後並無悔意；兼衡其等犯罪動機、目的、手段，所竊森林主產物數量非輕，價值非微，所生危害，所竊取之森林主產物業經臺東林區管理處知本工作站領回；被告洪國欽係立於邀集、主導、僱用其他被告之地位，惡性較重，被告李忠和、葉正雄係接受被告洪國欽之指揮，惡性較輕，及犯罪後均坦承犯行之態度等一切情狀，各量處主文所示之刑。又按犯森林法第52條之加重竊取森林主、副產物罪，應併科之罰金，以贓額2倍以上，5倍以下為其額度，而所謂「贓額」係指竊取之森林主、副產物之價額（最高法院86年度臺上字第6566號判決意旨參照），且贓額之計算，以原木山價為準，並不以交易價格之市價為準（最高法院81年度臺上字第1758號判決意旨參照），本件被告所竊取森林主產物之山價，經臺東林管處函覆結果為35,912元（總市價36,000元減生產費（直接生產費）88元等於35,912元），有臺東林管處100年7月25日東授知政字第1007402810號函暨所附之李忠和等人竊取牛樟木案價格查定書各乙紙在卷足參（見原審卷第44、45頁），本院審酌被告3人之犯罪情節等一切情狀，認均以併科贓額即山價之3倍為適當，爰依森林法第52條之規定，各併科107,736元之罰金，並依刑法第42條第3項前段之規定均諭知罰金易服勞役之折算標準（按森林法於87年5月27日修正時，相關罰金條文均已修正為以新臺幣為貨幣單位，雖同法第52條並未明示其罰金之單位，惟其用語既為併科贓額2倍以上5倍以下罰金，解釋上同法第52條罰金之貨幣單位自應與其他條文同，而以新臺幣為貨幣單位，併予敘明）。
伍、從刑部分：
一、扣案之手動絞盤1組、鏈鋸1台為被告洪國欽所有，供被告3人竊取森林主產物預備所用之物之事實，已如前述，爰依刑法第38條第1項第2款規定予以沒收。又沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告。共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，有關從刑之沒收部分，雖為他共同正犯所有供犯罪所用或預備之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知（最高法院100年度臺上字第692號判決意旨參照）。被告李忠和、葉正雄、洪國欽係屬共同正犯，雖前開扣案之物為被告洪國欽單獨所有，但本於責任共同之原則，自應在被告3人之主文項下，均併予宣告沒收。
二、末按犯人所有而供犯罪所用之物，因其人頗有再供犯罪使用之虞，為防衛社會安全，並杜再犯，依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定，得宣告沒收，固係法院得自由裁量之事項，但既剝奪人民之財產權，仍應符合憲法比例原則之保障意旨，依社會通念審慎斟酌決定，非許審判者恣意或輕率宣告沒收，否則非無判決適用法則不當之違失（最高法院98年度臺上字第3603號判決意旨參照）。前開車牌號碼0000－00號自用小客車，雖屬被告為搬運贓物所使用之車輛，然為被告洪國欽之兄洪國添所有之物，業據被告洪國欽供述明確，並有車籍查詢資料在卷可考，非屬被告李忠和、葉正雄、洪國欽及共同正犯王憲中所有之物，自無從依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。而前開車牌號碼0000-00號自用小客車，雖為葉正雄所使用搭載王憲中前往上開林班地之車輛，且屬被告葉正雄所屬之物，復有車籍查詢資料可稽，惟並未用以載運贓物，且其價值不斐，如諭知沒收，相較於被告就本案竊取前開牛樟木殘材之法益侵害，實有逾相當性之原則，本院認並無宣告沒收之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，森林法第52條第1項第4款、第6款，刑法第11條前段、第28條、第42條第3項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中華民國101年4月10日
刑事庭審判長法官何方興
法官王紋瑩法官張宏節以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國101年4月10日
書記官溫尹明附錄：本案論罪科刑法條全文森林法第52條（加重竊取森林主、副產物罪）竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1項第5款所製物品，以贓物論，沒收之。