裁判字號：臺灣新北地方法院112年訴字第1015號刑事判決
裁判日期：民國113年02月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第1015號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告施皓恩指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第3749號），本院判決如下：
主 文施皓恩 販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
扣案第三級毒品咖啡包參拾貳包（驗前總淨重共計約壹佰零柒點參伍公克，鑑驗用罄部分除外，含包裝袋參拾貳只）及型號iPho
neXsMax手機壹支（IMEI碼000000000000000、000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之。
事實
一、施皓恩明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國111年12月17日2時10分許，以型號iPhoneXsMax手機（IMEI碼000000000000000、000000000000000，下稱上開手機，內含門號0000000000號SIM卡1張）連線至網際網路，登入網路社群平台Twitter（下稱推特），於暱稱「髒先生」發布之「我聽過的唬爛很多就你最精彩」及張貼毒品咖啡包照片之販賣毒品廣告訊息下，以暱稱「大到含不住」推文留言「營」及張貼毒品咖啡包照片，以暗示販賣毒品並招攬不特定之毒品買家，伺機販售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包牟利。適遇員警於111年12月17日執行網路巡邏勤務時發現上揭訊息，遂以暱稱「丘吉」喬裝為買家與使用暱稱「大到含不住」之施皓恩聯繫，洽詢毒品交易，雙方接續於通訊軟體WeChat（下稱微信），施皓恩以暱稱「含不住的他」與員警使用之暱稱「wow」聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）3,500元之代價，交易含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包。 嗣施皓恩 於111年12月20日0時10分許，在新北市○○區○○路000號之統一超商樹龍門市前，將含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包交予喬裝買家之員警，並收取現金3,500元，旋即為警當場查獲而未遂，並扣得上開毒品咖啡包10包（白色包裝），嗣於施皓恩車輛上扣得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包12包(白色包裝，與前揭白色包裝之毒品咖啡包10包驗前總淨重合計約82.53公克)、10包(紅色包裝，驗前總淨重約24.82公克)及上開手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查被告施皓恩及辯護人就本判決下列所引具傳聞性質之各項證據資料之證據能力，均於本院準備程序中表示同意有證據能力（見本院卷第55頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人迄至言詞辯論終結前亦未對該等審判外陳述作為證據聲明異議，本院審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非傳聞證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院準備程序及
審理時均坦承不諱（見偵卷第7至11、56至59頁，本院卷第5
4、81至82頁），並有新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新莊分局光華所111年12月20日員警職務報告、數位證物勘察採證同意書、被告與員警推特及微信對話譯文各1份、推特貼文及留言截圖2張、被告推特帳號頁面截圖1張、被告與員警推特對話紀錄截圖4張、被告與員警微信帳號頁面截圖各1張、微信對話紀錄截圖21張、現場及扣案物照片9張在卷可稽（見偵卷第1
2、15至17、23至45頁反面），復有扣案之上開手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）及毒品咖啡包32包可資為佐，且扣案毒品咖啡包經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，重量如事實欄一所載等情，亦有內政部警政署刑事警察局112年5月22日刑鑑字第1120067039號鑑定書1份附卷可憑（見偵卷第72頁及反面）。
㈡又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販
售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告與喬裝買家之員警均非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知第三級毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。查被告販售扣案之毒品咖啡包有營利之意圖等情，業據被告於本院準備程序時供承在卷（見本院卷第54頁），自堪認定。
㈢綜上所述，被告前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。
本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠論罪
1.按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告基於販賣第三級毒品以營利之犯意，在社群平台推特上刊登如事實欄一所示之販賣毒品之訊息，經員警與被告聯繫，雙方透過通訊軟體微信約定交易毒品之數量、價格後，由被告攜帶毒品抵達約定之交易地點，自屬販賣毒品罪之著手，惟因佯為買家之員警本無購買該等毒品之真意，且被告實際上係處在員警監視之下，實無可能完成本次交易，揆諸前揭說明，被告本案所為僅應成立販賣毒品未遂罪，合先敘明。
2.核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。另毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，自與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠參照）。是被告所為販賣第三級毒品行為前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡減刑事由
1.被告雖意圖營利而散布毒品販賣訊息且向外求售，已著手於販賣第三級毒品之行為，然尚未實際賣出，且因員警事實上並無購買毒品之真意，不能完成販賣之行為，故其此部分所為僅止於未遂階段， 爰依 刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
2.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經查，被告於偵查及本院審理時均自白上開販賣第三級毒品未遂之犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。惟本案並未因被告之供述而查獲本案其他正犯或共犯等情，此有臺灣新北地方檢察署112年9月14日新北檢貞成112偵3749字第1129114245號函、新莊分局112年9月22日新北警莊刑字第1124028460號函及所附光華派出所112年9月9日員警職務報告1份在卷可查（見本院卷第45、47、49頁），是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，附此敘明。
㈢量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念其於偵查及本院審理中尚能坦承犯行，且被告本案販賣第三級毒品之數量非鉅，並兼衡被告之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自述之智識程度及家庭生活經濟狀況（見本院卷第82頁），及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈣緩刑
1.查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，堪認被告素行良好。又被告於本院審理時，均坦認犯行不諱，顯見被告已知悔悟，衡其年輕識淺，本院因認被告經此偵、審程序後，當知警惕，信無再犯之虞，前開宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以勵自新。
2.又為使被告知所警惕，同時培養服務社會之積極人生觀，避免再誤蹈法網，依刑法第74條第2項第5款規定，諭知其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款諭知於緩刑期間付保護管束，以期給予自新機會之同時，亦可收矯正及社會防衛之效。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
三、沒收㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（參最高法院109年度台上字第1301號刑事判決意旨）。查扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包合計32包(驗前總淨重共計約107.35公克，驗餘總淨重約105.88公克），均係被告為本案販賣第三級毒品未遂犯行所查獲，業據被告於本院準備程序時供承：為警當場查扣之白色包裝毒品咖啡包10包是要賣給警方，另於車上扣得之白色包裝毒品咖啡包12包、紅色包裝毒品咖啡包10包均係如販賣成功後剩下之毒品等語在卷（見本院卷第54頁），揆諸前揭說明，上開扣案物均屬違禁物。又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是認盛裝上揭第三級毒品之包裝袋32只，其內均含有極微量之第三級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第三級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，一併應依刑法第38條第1項之規定於被告所犯販賣第三級毒品未遂罪項下宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再為沒收之諭知。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之上開手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），為被告張貼本案販毒訊息及與喬裝買家之員警聯繫毒品交易事宜所用之物，業據被告自承在卷（見偵卷第9、58頁，本院卷第54頁），復有推特貼文及留言截圖2張、被告與員警推特對話紀錄截圖4張、微信對話紀錄截圖21張附卷可佐（見偵卷第27頁及反面、28頁反面至30頁、31頁反面至41頁反面），爰依上開規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文（依刑事判決精簡原則僅記載程序法條）。
本案經檢察官鄭兆廷提起公訴，由檢察官郭智安到庭執行職務。
中華民國113年2月6日
刑事第二庭審判長法官許必奇
法官梁世樺法官鄧煜祥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇秀金中華民國113年2月15日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。