裁判字號：臺灣高等法院94年重上字第233號民事判決
裁判日期：民國96年01月17日
裁判案由：所有權移轉登記等
臺灣高等法院民事判決94年度重上字第233號上訴人丙○○
乙○○辛○○丁○○己○○庚○○共同訴訟代理人 呂傳勝 律師上訴人戊○○
壬○○兼上二人訴訟代理人癸○○被上訴人明仁建設股份有限公司法定代理人甲○○○訴訟代理人 沈明達 律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國94年3月28日臺灣桃園地方法院92年度重訴字第119號判決提起上訴，經本院於95年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應於上訴人共同將 桃園縣 桃園市○○段武陵小段145-22地號土地，面積0.0560公頃，應有部分4855/10000，辦理所有權移轉登記予被上訴人所有之同時，將如附件一所示不動產即建號4507、4508、4509、4510、4511、4550、4551、4552、4553、4554、4555、4556之所有權全部，暨其共同使用部分（即建號4557、4558）如附件一所示之應有部分，辦理所有權移轉登記予上訴人公同共有，並將如附件一所示之不動產交付予上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔百分之49，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1款定有明文。本件上訴人丙○○等人係基於繼承及合建契約，請求被上訴人移轉如附件一所示之建物所有權並交付系爭標的物，其訴訟標的對於全體繼承人必須合一確定，而提起上訴係有利於其他共同訴訟人之行為，故本件雖僅由上訴人丙○○、乙○○、辛○○、己○○、庚○○、丁○○5人提起上訴，依上開說明，其效力及於未聲明上訴之癸○○、戊○○、壬○○，應併列為上訴人，至癸○○等三人所為不利於上訴人之陳述，對全體上訴人不生效力，核先敘明。
二、上訴人起訴主張：伊之被繼承人 徐振耀 於80年9月13日與被上訴人簽定合作建築房屋契約書（下稱合建契約），由徐振耀提供其所有桃園縣桃園市○○段武陵小段145-22、146-24（日後合併為同小段145-22地號）之土地（面積共0.056公頃，下稱系爭土地），被上訴人提供建築基金合作興建大樓，共計地上10層及地下2層（下稱系爭建物），合建契約第1條、第2條約定地主徐振耀可分得系爭建物1-3樓及9-10樓，及地下第1層停車位全部、第2層機械式雙層停車位1/2；合建契約第4條約定被上訴人應於簽約後3個月內完成規劃、設計，並於取得申請證件齊全同時提出申請建照執照，於建照執照核發後房屋搬遷移交日起2個月內限期開工，並於開工日起1000個日曆天內完成大樓全部工程（以建照設計圖為準），並提出申請使用執照，被上訴人應於大樓工程取得使用執照7天內提出申請裝接外線、水電、瓦斯，於外線水電裝接完成後通知交屋並交付徐振耀分得房屋之使用執照影本及申請房屋保存登記之收件影本；合建契約第7條另約定被上訴人逾期完成大樓工程時，每逾1日應賠償徐振耀分得房屋工程造價1/1000計算，逾30日以上則按工程造價2/1000計算。惟合建契約簽約迄今，已逾11年，被上訴人迄今仍未交屋，且系爭建物地上10層及地下2層雖已興建完成，但有偷工減料之嚴重瑕疵，遲延開工、完工，復未按合建契約第9條之約定，將系爭建物應分配予徐振耀部分之起造人名義登記為徐振耀所指定之人，反將之登記為被上訴人所有，且將應分歸徐振耀之地上1樓、2樓及地下1層、地下2層編號第18、19及20號機械式車位三位出租訴外人 黃義煌 ，按月收取400,000-490,000元之租金。徐振耀業已於84年8月31日死亡，上訴人為徐振耀之繼承人，爰依合建契約第4條約定，請求被上訴人應將分歸徐振耀所有地上1-3樓、9-10樓及地下1層所有權全部及其共同使用部分（如附件一所示）移轉登記予上訴人公同共有，並將上開建物及地下2層如複丈成果圖Ｂ部分所示部分交付上訴人。又依約被上訴人應於83年11月10日前交屋，惟迄今尚未交屋，顯屬逾期，自應負違約賠償責任，查上訴人分得房屋之造價依臺灣省建築師公會桃園縣辦事處鑑價為50,640,000元，30日內依1/1000計算，被上訴人應按日賠償上訴人50,640元，30日以上依2/1000計算，被上訴人應按日賠償上訴人101,280元，茲依被上訴人將應分歸徐振耀之地上1樓、2樓及地下1層、地下2層編號第18、19及20號機械式車位三位出租訴外人黃義煌之租金第1年為每月400,000元、第2年為每月420,000元、第3年為每月440,000元、第4年為每月460,000元、第5年為每月490,000元，平均每月之租金為442,000元計算，上訴人依據合建契約第7條但書第1款，及民法第231條，請求被上訴人應自84年1月1日起至交付如訴之聲明第一項所示之不動產之日止，按平均租金每月442,000元計算賠償上訴人等語。
三、被上訴人則以：承認與上訴人之被繼承人徐振耀訂立系爭合建契約，惟依系爭合建契約第11條第2項約定，系爭建物第5樓結構體完成時，徐振耀應將伊分得之土地應有部分4855/10000，辦理移轉登記予伊所有，詎徐振耀生前未依約履行，竟以通謀虛偽意思表示之方式，將系爭土地先後移轉登記予訴外人 徐振發 、 黃興漩 、 黃秋雄 三人名義，自應屬無效，查徐振耀前開虛偽移轉土地之行為乃隱藏信託法律行為，屬規避法律之消極信託關係，難認合法。伊於完成第5樓結構體後，先後於85年6月26日、86年3月7日及88年4月21日函催上訴人履行契約，然迄今尚未履行，依民法第264條第1項規定，上訴人有先為給付系爭土地應有部分移轉登記之義務，其未給付前，即不得請求伊移轉及交付其應分得之建物，本件係因可歸責於上訴人事由致影響營造工程，經過之時日不得作為逾期日計算，伊並無遲延完工之問題。又系爭建物並無瑕疵，縱有瑕疵，依系爭合建契約就保證金退還之約定，亦屬交屋後瑕疵擔保之問題。再伊未能將應分配予徐振耀部分建物之起造人登記為徐振耀之名義，係因財政部規定個人售屋除具特定條件外，均需辦理營業登記組成公司，始能成為起造人，否則涉及逃漏營業稅及營所稅，因而徐振耀與伊於81年9月17日另簽訂協議書，約定徐振耀須組成公司，再以此公司名義與伊簽定房屋預定買賣契約書，故系爭合建契約之約定（即以地主徐振耀或其所指定之人為起造人）已不復存在，代之以由伊名義請領建造執照，再出售公司，故系爭建物之建造執照未將徐振耀所應分得之建物以其指定名義人為起造人，係不可歸責於伊。從而，上訴人不得以伊有遲延完工、工程瑕疵、未將起造人登記為徐振耀等事由，主張免除先為給付之義務。上訴人既尚未履行先給付系爭土地應有部分予伊之義務，自不得請求伊移轉登記系爭建物如附件一所示部分併交付上開建物及地下2層如附件二編號Β部分所示面積。另伊並無完工遲延之情形，且系爭建物業由伊建築完成原始取得，並已辦畢保存登記，屬伊所有，伊自得為管理收益之行為，在上訴人以系爭建物基地應有部分與被上訴人互易前，其主張按伊出租系爭建物收取租金計算所受之損害，為無理由等語，資為抗辯。
四、本件原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，聲明明求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應將桃園縣桃園市○○段武陵小段4507、4508、4509、4510、4511、4550、4551、4552、4553、4554、4555、4556號建物所有權全部（如附件一所示），共同使用部分（同段4557、4558號建號）如附件一所示應有部分，辦理所有權移轉登記予上訴人公同共有，並將如附件一所示建物及地下二層如附件二編號Ｂ所示之部分（面積：193.595㎡）交付上訴人。
（三）被上訴人應自84年1月1日起至前項不動產交付之日止，按月賠償上訴人442,000元。
（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明，求為判決：駁回上訴。
五、上訴人之陳述，除與原審判決記載相同部分，茲予引用外，補稱略以：
（一）依系爭合建契約第9條約定，被上訴人有先將地主所分得之房屋以地主或地主指定之人為起造人名義，惟被上訴人竟將房屋起造人完全登記為自己名下，自屬違約，伊自得依民法第264條第1項但書規定拒絕辦理土地持分之移轉登記。
（二）縱認本件被上訴人得行使同時履行抗辯權，依實務見解，法院應為上訴人提出對待給付時，被上訴人即向上訴人給付之判決，原審駁回上訴人之訴，自屬違法。
（三）上訴人之被繼承人徐振耀為辦理自用住宅優惠稅率，因而指定將系爭土地移轉登記予徐振發及黃興漩，再移轉登記予黃秋雄，復與被上訴人簽立切結書、協議書，約定土地增值稅由被上訴人負擔，此均為配合被上訴人節稅作帳所為。是徐振耀將土地先後移轉登記予徐振發、黃興漩及黃秋雄，並非通謀虛偽意思表示。
（四）系爭土地移轉登記予黃秋雄後，被上訴人出具切結書表示若與合建契約有衝突時，以切結書為依據，嗣黃秋雄復與被上訴人訂立合作出售房屋合約書，及至81年9月17日被上訴人復與徐振耀訂立協議書，記載與合建契約書或其他約定衝突時，應以協議書為依據。然被上訴人於82年間復出具承諾書予徐振耀表明兩造間之權利義務，依合建契約為依據，合建契約未提及事項，始以81年9月17日簽立協議書補充。是兩造權利義務應依合建契約為準，如有衝突時方以協議書為據。
（五）否認有指定由被上訴人一人為起造人，兩造權利義務應依合建契約之約定為準，契約既約定由兩造自行指定起造人名義，被上訴人即不得指定自己為起造人。又土地使用同意書係由黃興漩出具，其與被上訴人未簽訂合建契約，該同意書自屬無效。
（六）被上訴人出售之房屋遭承買戶解約之損失，係因其延誤工期所致，不應由伊負責。且被上訴人將應分給伊之一、二樓房屋及地下室出租收取每月租金40多萬元迄今，自無損失可言。
（七）徐振耀擁有自用住宅土地已有數十年，並不在課徵營業稅及營利事業所得稅範圍，且不出售房屋，自無逃漏稅捐情事。又本件為買賣關係，並非贈與，徐振耀亦無需逃避贈與稅及遺產稅。
（八）84年房屋5樓結構體完成時，被上訴人要求將土地過戶，係為向銀行貸款，其並拒絕依系爭合建契約約定設定抵押予伊，且因被上訴人未將伊列為起造人，伊因而未將土地過戶予被上訴人。
（九）被上訴人寄發之88年4月21日存証信函通知，主要為催告上訴人辦理土地所有權應有部分移轉登記，及返還保証金，並以上訴人全部履行完畢為條件，始同意辦理交屋，故顯不符合合建契約第10條約定，自不生合法通知交屋之效力，無從因15日期限經過發生視為交屋完畢之效力。
六、上訴人丁○○補充陳述：
（一）被上訴人係為節稅而要求地主多次移轉土地，並辦理自用住宅優惠稅率，此觀協議書第4條載明土地增值稅及任何其他稅捐費用由被上訴人負擔自明。
（二）被上訴人雖以財政部81年1月31日台財稅字第811657956號函主張地主恐涉及逃漏營業稅、營所稅才另簽訂協議書，但地主擁有系爭自用住宅土地已有數十年，並不在前開函令之課徵營業稅及營所稅之範圍，且地主亦不出售房屋，本無營業稅、營所稅，自無逃漏稅捐之情事。又本件係買賣關係非贈與，地主亦無需逃避遺產稅及贈與稅。
（三）依合建契約第12條約定「甲、乙雙方互有之房地，雙方同意於土地過戶時，先按當時之土地公告現值互立憑証，房屋使用執照領取後按甲方換入之房屋依評定現值計算，補立憑証」，已定明互換房地之方法，足証協議書僅係為配合被上訴人節稅作帳之方法，此觀協議書載明其書立目的，以及被上訴人自願負擔土地增值稅及任何稅捐自明。
（四）地主徐振耀從未同意以被上訴人一人為起造人，更何況82年所簽訂之承諾書上載明權利義務以合建契約書約定事項進行。因此不論被上訴人有任何理由以自己名義為起造人，在簽訂承諾書後即應將屬地主之房屋起造人名義變更為地主，但被上訴人始終不肯。如被上訴人援用81年9月17日所簽訂之協議書來否定合建契約之效力，則82年所出具之承諾書之效力亦可否定協議書之效力。
（五）被上訴人依合建契約第4條應於簽約後3個內完成規劃設計，並於取得申請証件齊備同時申請建照，但被上訴人並未於規定時間內申請，延誤426日，至82年2月12日才提出申請建照，且未於規定期間內開工，延誤215日，土地所有權移轉變更，係為了應被上訴人節稅之要求，故土地所有權之移轉並不影響申請建照及開工，此部分遲延完工應由被上訴人負責。
七、上訴人戊○○、壬○○、癸○○補充陳述：系爭土地現已登記為黃秋雄所有，伊等母子三人並非所有權人，無權利向被上訴人為本件主張。
八、被上訴人之陳述，除與原審判決記載相同部分，茲予引用外，補稱略以：
（一）有關合建之權利義務固應以合建契約為準，但如有與合建契約或其他衝突者，則以協議書為最後之依據。依協議書內容，徐振耀應成立新公司，再由被上訴人將其應分得房屋出賣予該公司。
（二）系爭房屋以伊一人為起造人係因被繼承人徐振耀於81年5月9日系爭土地移轉登記予黃興漩後，以黃興漩名義出具土地使用同意書，指定起造人為伊，並交付指定之建築師 黃文彬 ，據以申請建築執照，故伊並無違約情事。
（三）伊負擔土地增值稅之條件，係徐振耀須依土地稅法第34條第1項前段規定，於300㎡範圍內辦理自用住宅優惠稅率，而徐振耀於申請建築執照前之81年5月8日，已將300㎡範圍內之土地依自用住宅優惠稅率10%計算增值稅，辦理移轉登記予黃興漩，伊乃依約繳交土地增值稅，完成節稅手續之約定。惟徐振耀將其餘土地全部輾轉移轉予徐振發、黃興漩、黃秋雄係為逃避贈與稅、遺產稅及國稅局之查稽，與土地增值稅無關。而伊為有所保障，乃由徐振耀以黃秋雄名義書立合作出售土地契約書，約定將應移轉予伊之土地應有部分，得直接移轉登記予向伊預訂房屋之承購戶。
（四）因上訴人未移轉土地持分，致伊出售之房屋無法包括土地，遭購買戶解約，因而受有利息、房屋差價之重大損失。
九、兩造不爭之事項：
（一）被上訴人與徐振耀於80年9月13日訂立合建契約書，由徐振耀提供系爭土地供被上訴人興建系爭大樓，被上訴人並提供保證金10,000,000元及保証支票面額10,000,000一張予徐振耀，有合建契約書在卷可稽（見原審卷第24-35頁）。
（二）徐振耀先於80年9月25日，以買賣為原因，將合併前146-24地號土地所有權全部、145-22地號土地應有部分2925/10000移轉登記予訴外人徐振發，嗣後二筆土地合併為145-22地號，徐振耀應有部分5357/10000，徐振發應有部分4643/10000，徐振耀與徐振發再於81年5月9日，各以買賣為原因，移轉所有權與訴外人黃興漩，黃興漩於82年10月15日、同年10月29日，以買賣為原因，移轉登記予訴外人黃秋雄，有土地登記謄本影本附於原審92年重訴字第95號卷第33-36頁足憑。
（三）被上訴人於81年間先出具切結書予黃秋雄，並於81年6月15日與黃秋雄訂立合作出售房地契約，同年9月17日再與徐振耀訂立協議書，至82年間復出具承諾書與徐振耀，有各該切結書、合作出售房地契約、協議書及承諾書影本在卷可按（見原審卷第194、195-197、415、416頁，本院卷第107頁）。
（四）被上訴人與徐振耀於81年9月17日所訂立之協議書，其中第6條約定：「此階段（即建照申請後核發前），甲方（即徐振耀）應成立公司暨決定房屋之產權所有人，俟建照核發後，乙方（即原告）應按照第1至3條履行。」，惟徐振耀與上訴人迄今均未成立公司，亦未指定房屋之產權所有人。
（五）徐振耀於84年8月31日死亡，遺產由上訴人丙○○、乙○○、辛○○、丁○○、己○○、庚○○及 徐宏圖 繼承，徐宏圖於90年5月9日死亡，遺產由上訴人癸○○、戊○○、壬○○繼承。
（六）系爭建物係於82年4月23日取得建照執照，84年6月21日完成5樓結構體，87年11月25日興建完成取得使用執照，被上訴人並於88年1月5日辦理建物第一次所有權登記，目前登記為被上訴人所有，並有建照執照、建物登記謄本在卷（見本院卷第155頁、原審卷第36-91頁）。
（七）被上訴人於5樓結構體完成後，85年6月26日以 何啟熏 律師85律啟字第070號函；86年3月7日86律啟字第014號函催告上訴人辦理系爭土地所有權移轉登記事，嗣再於興建完成後之88年4月21日再催告上訴人辦理交屋，有被上訴人所提出之律師函、存証信函及收件回執影本在卷足証（見原審卷第400-403頁、148-151頁）。
（八）被上訴人訴請上訴人移轉系爭土地所有權事件（即原審92年度重訴字第95號），經本院判決後，經最高法院廢棄發回，嗣經本院95年度重上更一字第123號判決被上訴人敗訴在案，此業經本院調卷查明，有原審法院92年重訴字第95號；本院93年重上字第39號、最高法院94年台上字第1494號民事判決、本院95年度重上更一字第123號判決影本在卷可按。
（九）被上訴人訴請上訴人返還保証金事件，其中台北地院90年度訴字第6355號，經本院判決上訴人應連帶給付被上訴人500萬元本息，嗣經最高法院廢棄發回，此有本院92年度上字第711號、最高法院95年度台上字第1995號判決影本在卷可參（見原審卷第321-331頁，本院卷第260-262頁）。另一件請求返還保証金事件即台北地院93年度訴字第75號，則經本院判決廢棄原判決，並駁回被上訴人之起訴，此有台北地院93年訴字第75號、本院94年度上字第543號判決影本在卷可參（見本院卷第76-80頁、192-195頁）。
（十）被上訴人將系爭建物地上1樓、2樓及地下1樓、地下2樓編號第18、19及20號機械式車位三位出租訴外人黃義煌，按月收取40萬元至49萬元之租金，有租賃契約書在卷可按（見原審卷第92-100頁）。
（十一）上訴人分得房屋之造價依臺灣省建築師公會桃園縣辦事處鑑價為50,640,000元，有上訴人所提出之工程造價比較表影本一紙可按（見原審卷第101頁）。
（十二）系爭合建契約迄今仍存在，並未經兩造主張解除。（見本院卷第309頁反面）。
十、本件經原審依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下（見本院卷第
63、117、210-253、85-88頁）：
（一）徐振耀生前將系爭土地移轉登記與徐振發、黃興漩、黃秋雄三人，究係基於雙方之合意而屬有效，或係通謀虛偽意思表示應屬無效？
（二）徐振耀是否仍應負契約履行責任，上訴人繼承系爭契約上之權利義務，上訴人主張被上訴人履行契約移轉登記及交付系爭建物（如附件一、附件二編號Β部分）前，是否有先為給付之義務（即移轉系爭土地應有部分予被上訴人之義務）？
（三）上訴人如有先為給付之義務，得否主張被上訴人有完工遲延、工程瑕疵、未依約將應分配予徐振耀部分之建物起造人登記為徐振耀指定人之名義等情事，免除先給付之義務？
（四）被上訴人有無完工遲延之情事？上訴人得否請求被上訴人給付因遲延而生之損害賠償？
十一、法院之判斷：
（一）徐振耀生前將系爭土地移轉登記與訴外人徐振發、黃興漩、黃秋雄三人，係屬通謀虛偽意思表示，被上訴人非善意第三人，故系爭土地之所有權移轉行為應屬無效，徐振耀仍為系爭土地之所有權人，上訴人得本於繼承之法律關係繼承徐振耀就合建契約之權利義務：
1、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條定有明文。
2、經查，徐振耀於80年9月13日與被上訴人簽訂合建契約後，旋於半月後之80年9月20日以買賣為原因，將系爭土地合併前之146-24地號全部移轉登記為徐振發所有，同日亦以買賣為原因，將另筆145-22地號土地應有部分2925/10000移轉予徐振發，俟前揭二地號合併為145-22地號後，徐振耀享有應有部分為5357/10000，徐振發享有應有部分為4643/10000；81年5月9日徐振耀及徐振發再以買賣為原因，各將其應有部分移轉登記予黃興漩所有，黃興漩再分別於82年10月15日、同年10月29日，均以買賣為原因，移轉登記予黃秋雄所有，已如前述。
3、徐振耀於移轉系爭土地予黃興漩後之81年9月17日再與被上訴人簽訂協議書，協議書第4條記載「乙方（即被上訴人）出具切結，對地主（即徐振耀）盤轉黃興漩、再盤轉黃秋雄，並以其為合建分售之地主，除土地增值稅依合建契約之規定繳納外，若有任何其他稅捐皆由乙方負責」、第6條記載「此階段（即建照申請後核發前）甲方（即徐振耀）應成立公司暨決定房屋之產權所有人，俟建照核發後，乙方應按照第一至第三條（款）履行。」（見原審卷第416頁），而依系爭土地登記簿謄本之記載，徐振耀於斯時已將系爭土地出售並移轉登記為黃興漩所有，其就系爭土地已無何權利可言，何以仍得以地主地位與被上訴人簽訂協議，並決定房屋產權所有權人，且要求被上訴人代其出資作成繳交房屋款項之資金流程（第2條約定）？且斯時黃興漩尚未移轉系爭土地予黃秋雄，徐振耀竟預知一年半後黃興漩將移轉系爭土地予黃秋雄，堪見系爭土地之多次移轉，均在徐振耀掌控中，顯與一般買賣情形有異。
4、次查，依土地登記簿謄本所載，黃秋雄係於82年10月15日、同年10月29日始取得系爭土地之所有權，然黃秋雄於取得系爭土地前之81年6月15即與被上訴人簽訂合作出售房地合約書，有該合約書在卷可按（見原審卷第195-198頁），黃秋雄未取得系爭土地前，衡諸一般社會經驗法則，其並無權利得以系爭土地與被上訴人合建。另參以訴外人 張仁德 （即被上訴人法定代理人 沈明宗 之女婿）另案訴請上訴人返還代墊之增值稅8,309,091元（見台灣台北地方法院87年重訴字第905號、本院89年重上更一字第175號民事判決，最高法院91年台上字第2115號判決，該案張仁德已敗訴確定），亦經該確定判決認定於簽訂合建契約當日，由徐振耀簽收 張德仁 所簽發面額8,305,091元，到期日80年9月19日之支票一紙，而徐振耀確於80年9月19日繳納土地增值稅145-22地號之稅款4,935,419元，146-24地號之稅款3,369,672元，合計恰為8,305,091元，而此次土地增值稅之交易對象係訴外人「徐振發」，上開二筆土地於81年3月6日辦理合併為一筆，地號仍為145-22號，並由訴外人黃興漩買受，嗣於82年10月15日由訴外人黃秋雄買受。惟被上訴人除與徐振耀簽訂合建契約書外，為有效履行該契約並保障徐振耀之原有權益，乃於81年9月17日與徐振耀書立協議書約定乙方（即被上訴人）出具切結書，對地主盤轉黃興漩，再盤轉黃秋雄，並以其為合作分售之地主，除土地增值稅依合建房屋契約之規定繳納外，若有任何其他稅捐皆由乙方負責，被上訴人甚且書立切結書記載「合建契約中所約定之土地（即系爭145-22地號）增值稅同意概由明仁公司負責，但為避免土地增值稅改為以實際市價課稅，本土地過戶的時間與方式，地主黃秋雄應同意隨時配合被上訴人辦理，未動工前土地不可過戶」等文義交予訴外人黃秋雄收執，並另與黃秋雄訂立合作出售房地合約書一件，復經證人 吳義男 即代書於原審具結證稱：每次移轉都是建設公司張先生指示我辦的。：：：當初（即第一份合建契約）增值稅是由建設公司負擔，所以他們要求用自用住宅稅率來減稅。：：：當初移轉過程都是建設公司所參與，黃秋雄是我的同學，承受人是雙方所決定的。足見系爭土地從徐振耀名義移轉予徐振發後合併再移轉予黃興漩，黃秋雄過程，均係為有效履行徐振耀與被上訴人合建房屋契約之過程，徐振耀將土地移轉登記予徐振發，既係基於明仁公司的同意且經其指示，故此部分土地增值稅依約自應由明仁公司負擔等語在卷（參見本院89年度重上更一字第175號判決理由第四項）；以及上訴人對於徐振耀盤轉系爭土地予徐振發、黃興漩、黃秋雄等人，均未給付買賣價金不爭，與系爭土地之登記簿謄本記載以買賣為原因不符，堪認徐振耀就系爭土地所為之多次買賣契約及本於買賣原因所為之所有權移轉登記，均顯示徐振耀、黃興漩、黃秋雄、徐振發彼此間均明知實際上並無買賣移轉所有權之意思表示，而仍為買賣之非真意之合意，自屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項之規定，應屬無效。被上訴人對於徐振耀等人彼此間所為之虛偽意思表示既屬明知，依前開法條第1項但書規定，即不得主張為善意第三人，參以被上訴人於徐振耀死亡後之85、86年間仍分別委請律師 何啟勳 致函予上訴人請求其依合建契約第11條之規定履行契約義務，足見被上訴人亦始終承認地主徐振耀就系爭合建契約之權利義務仍然存在。
5、從而，徐振耀與徐振發、黃興漩、黃秋雄間之買賣與移轉登記屬通謀虛偽意思表示，應屬無效，且為被上訴人所知悉，則基於無效法律行為所為之系爭土地所有權移轉登記，形式上雖已移轉登記為黃秋雄所有，實質上所有權仍屬徐振耀所有，徐振耀仍為系爭合建契約之當事人，上訴人自應繼承徐振耀就系爭合建契約上之權利義務，先予敘明。
（二）上訴人主張被上訴人履行契約移轉登記及交付系爭建物前，是否有先為給付之義務（即移轉系爭土地應有部分予被上訴人之義務）？
1、被上訴人雖辯稱依據系爭合建契約第11條第2項中段約定：「土地過戶乙方（即被上訴人）之時間，約定第五樓結構體完成時辦理，但乙方因此取得之基地持分應設定予甲方（即徐振耀），至交屋完成之日始塗銷設定，但如乙方無法順利施工或違約時應無條件將取得基地之持分歸還甲方」，徐振耀負有先將系爭土地之應有部分移轉予被上訴人之給付義務，伊才有將合建房屋所有權移轉予徐振耀之義務云云。
2、惟查，有關兩造就徐振耀是否應先將被上訴人所應受分配之系爭土地應有部分移轉予被上訴人，首應先探究者乃系爭合建契約之性質為何。按法院就當事人所主張之事實判斷其法律上之效果，不受其所述法律見解之拘束，被上訴人雖主張系爭合建約係屬互易性質，即徐振耀以系爭土地之應有部分4855/10000與伊交換房屋（見本院卷第258、
276頁），上訴人亦不爭執（見本院卷第117、226頁反面），但本院認系爭合建契約係屬承攬契約，理由如下：
a、按土地所有人提供土地由建築商出資合作建屋，雙方按土地價款與房屋建築費用之比例，以分配房地之約定，其契約之性質如何，應依其契約之內容而定，不能一概而論。如契約當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建築商之基地，互易所有權者，固屬互易契約。惟如契約言明，建築商向地主承攬完成一定之工作，而將地主應給與之報酬，充作買受分歸建築商之房屋部分基地之價款，則係屬買賣與承攬之混合契約（參見最高法院72年台上字第3796號判決要旨）。若契約訂明地主與建築商各就自己分得之房屋以自己名義領取建造執照者，因依建築法第70條第1項前段規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照；又依土地登記規則第79條第1項規定，申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照，故如無特別情事，建造執照上所載之起造人，恆為該建物所有權第一次登記之申請人亦即原始建築人。是地主如以自己之名義領取建造執照，而由建築商為其建築，地主為該建物所有權第一次登記之申請人即原始建築人，建築商為地主建造房屋所分得之土地，即為其報酬。從而地主與建築商訂立此項性質之合建契約，自屬承攬契約（參見司法院第一廳72年2月22日（72）廳民一字第0119號函示）。
b、本件觀之系爭合建契約開宗明義記載「由甲方（即徐振耀）提供建築基地，乙方（即被上訴人）提供建築基金，合作興建大樓」，於契約第2條約定分配原則「由甲方取得地上1-3樓、9-10樓，乙方取得4-8樓，地下層部分由甲方分得第1層全部，雙方各分得第2層機械式雙層停車位之半數，屋頂使用權屬10樓所有」，第9條明定「房屋起造人名義依甲乙雙方之分配，由甲乙雙方自行指定起造人名義，並於提出申請建築執照前決定之」，顯然是約定由地主自任所分得房屋之原始建築人，至於地主徐振耀移轉予被上訴人之土地屬被上訴人興建房屋之報酬，依上說明徐振耀與被上訴人間之關係應為承攬契約。
c、次查，系爭房屋之建築執照雖係以被上訴人一人為起造人，此有建築執照存根影本一紙在卷可參（見本院卷第154、155頁），被上訴人並提出由黃興漩於81年6月26日所出具之土地使用權同意書一紙，辯稱徐振耀以該紙土地使用同意書同意指定伊為房屋起造人，故伊乃地主所指定之起造人云云（見本院卷第64、81、
82、117頁），惟遭上訴人所否認，自應由被上訴人負舉証之責。按起造人申請建造執照時應具備申請書、土地權利証明文件、工程圖樣及說明書，建築法第30條訂有明文，所謂起造人之土地權利，當係指起造人對於聲請建築房屋基地之所有權或租賃權或借用權而言。如為所有權，須附有所有權或土地登記簿謄本，租賃權須附租約書，借用權須附借約証書等，或土地所有權人出具之土地使用權同意書。觀之被上訴人所提出之土地使用同意書，僅記載「茲有明仁建設公司等1人，擬在本人等所有下列土地建築10層RC建築物，業經本人等黃興漩完全同意，為申請建造執照特立此同意書為憑」等語（見本院卷第82頁），並無指定房屋起造人之記載，故該紙土地同意書僅為被上訴人提出作為其得使用系爭土地建屋之証明，尚難作為係徐振耀指定被上訴人擔任地主所分配房屋起造人之証明，故被上訴人此一辯解，尚不足採。
d、被上訴人雖又辯稱因財政部81年1月31日台財稅字第811657956號函令，徐振耀畏涉及逃漏稅捐，乃於81年9月17日與伊訂立協議書，約定由徐振耀組成公司，再以此公司名義與伊簽訂房屋預定買賣契約書，伊尚須代為出資繳交房屋款項之資金流程，及開立發票，故合建契約中以徐振耀為起造人之約定，已不存在，代之以伊名義請領建照執照云云。惟查財政部前開函令要旨係規定房屋出售者除土地所有權人以持有一年以上之自用住宅用地，拆除改建房屋出售者外，應依法辦理營業登記課徵營業稅及營所稅（見參見本院卷第318頁），被上訴人對於徐振耀所有之系爭土地係屬自用住宅用地並不爭執，復未能証明徐振耀就所分得之房屋係欲對外出售，則徐振耀以繼續持有一年以上之自用住宅用地建屋，並無前開財政部函令之適用。再細究被上訴人與徐振耀於81年9月17日所訂立之協議書內容「（一）建築執照申請後對地主應分配之房屋，乙方（指被上訴人）應立即與甲方（指徐振耀）簽訂預定房屋買賣契約書。（二）乙方立即代甲方出資做成繳交房屋款項之資金流程，乙方並應立即開立發票。...（六）此階段（即建照申請後核發前）甲方應成立公司暨決定房屋之產權所有人，俟建照核發後，乙方應依照第一至第三款履行」（見桃園地院92年重訴字第95號卷第42、43頁），乃係針對徐振耀所分得之房屋，兩造協議由徐振耀以買賣方式，簽訂預定房屋買賣契約，並由被上訴人替徐振耀做成繳交房屋款項之資金流程，並開立發票（即被上訴人為房屋出賣人，故被上訴人需開立發票予買受人徐振耀），作為徐振耀向被上訴人買受房屋之証明，非徐振耀欲出售所分配房屋之証明，則所發生之營業稅及營利事業所得稅應係由被上訴人負擔，而非徐振耀，故被上訴人主張徐振耀因係個人售屋，依前開財政部函令應辦理營利事業登記組成公司，始能成為起造人，否則涉及逃漏稅捐，即難採信，徐振耀就系爭合建分配之房屋無辦理營利事業登記之必要，亦與徐振耀擔任房屋起造人無關。至於協議書第6項雖約定徐振耀應於建造申請後核發前成立公司並決定所分得房屋之產權所有人，但被上訴人亦不因此即可取得登記為全部起造人之名義及該屋所有權第一次登記之所有權人之權利（參見最高法院95年度台上字第1995號判決意旨），故被上訴人此項辯解，仍不足採。
e、再查，土地增值稅依法應由土地所有權人負責繳納，然被上訴人與徐振耀於系爭合建契約中卻約定由被上訴人負擔，徐振耀移轉系爭土地之土地增值稅金額為8,305,019元（參見訴外人張德仁訴請返徐振耀返還代墊款之訴，即台北地院87年重訴字第905號、本院89重上更一字第175號判決），數目可觀，以及徐振耀於訂約後將系爭土地盤轉予徐振發、黃興漩、黃秋雄之事實，被上訴人亦多次出具切結書，協議書及承諾書，表明所發生之稅捐均由被上訴人負擔，足見徐振耀將系爭土地盤轉予徐振發、黃興漩、黃秋雄之用意係在為被上訴人節稅，且為被上訴人所明知，已如上述。
被上訴人與徐振耀於81年9月17日所訂立之協議書末段雖載明「以上協議係雙方喜悅訂定，各無反悔，為恐口說無憑，特定本協議書為雙方信守之依據，如有與合約書或其他衝突，應以協議書為依據」（見原審卷第416頁），但當時建照執照尚未取得，嗣後被上訴人再於82年間出具承諾書予徐振耀，記載「...本公司與台端間之權利義務均應依民國80年9月13日所訂立之契約書內容約定事項進行，本公司對台端應得權益負責交付台端或台端指定名義人所有。」（見本院卷第107頁），顯然對於兩造間之權利義務關係，最後又合意仍回歸80年9月13日所訂之合建契約，是81年9月17日之協議書第6項之約定，事後亦經被上訴人以82年之承諾書變更，故起造人仍應為徐振耀或其所指定之人，方屬正的。但被上訴人仍以自己一人名義為起造人，申請建照執照及使用執照，進而辦理系爭房屋之第一次登記，成為房屋之所有權人，核其行為即與合建契約相違甚明。從而，有關系爭合建契約之性質，自難僅憑建造執照上由被上訴人任起造人，及目前系爭房屋已登記為被上訴人所有，而解為雙方係以被上訴人所有之房屋與徐振耀所有之土地互易。
3、按承攬者謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條第1項、第505條第1項分別定有明文，足見除當事人間另有特別約定外，定作人僅對承攬人完成之工作負有給付承攬報酬之義務。系爭合建契約第11條第2項約定徐振耀應於房屋第5樓結構體完成時辦理土地應有部分移轉予被上訴人，故應解為兩造就承攬報酬之給付時間有特別約定，惟依前所述，合建契約第9條既已約定由徐振耀就所分配之房屋為原始起造人（即日後為房屋之原始權利人），以及就房屋部分並未約定被上訴人應於何時移轉登記予徐振耀，堪認上開徐振耀先為給付承攬報酬之特別約定係因徐振耀為所分配房屋之原始起造人，已當然取得房屋之原始權利所致，則被上訴人所負使徐振耀擔任系爭房屋之起造人之從義務與徐振耀於建物第5樓結構完成時移轉土地應有部分予被上訴人，兩者間即具有事實上之牽連關係。故依據系爭合建契約，徐振耀雖應於建物第5樓結構完成時負有先給付系爭土地應有部分之義務，但此應係以被上訴人所興建之房屋係以徐振耀為房屋之原始起造人為前提。
（三）上訴人如有先為給付之義務，得否主張被上訴人有完工遲延、工程瑕疵、未依約將應分配予徐振耀部分之建物起造人登記為徐振耀指定人之名義等情事，免除先給付之義務？
1、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，民法第264條第1項定有明文。次按同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間。然而，雖非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不計其準用或類推適用關於同時履行之抗辯。又探求契約當事人之真意，本應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察（參見最高法院74年度台上字第355號判決要旨）。
2、系爭合建契約既屬承攬契約，徐振耀負有給付被上訴人承攬報酬（即移轉土地應有部分）之義務，而被上訴人負有交付完成物之義務，兩者互為對價。至於被上訴人所負使徐振耀為系爭房屋之起造人義務，雖非主給付義務，但依上所述，此項從義務既與徐振耀之給付報酬義務具有實質上牽連關係，基於公平原則，仍應解為得類推適用同時履行抗辯。查系爭房屋被上訴人係以自己之名義擔任起造人，為被上訴人所不爭，則上訴人主張因被上訴人違反約定未履行使徐振耀登記為房屋起造人之義務而拒絕移轉系爭土地應有部分予被上訴人一節，即屬於法有據，故上訴人於被上訴人履行上述義務之前應免除其先於系爭房屋第5樓結構體完成時先移轉土地應有部分予被上訴人之義務。
3、惟按民法第264條第2項明定他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。系爭房屋已於87年11月25日興建完成並取得使用執照，被上訴人已完成其工作物，被上訴人並已辦畢所有權移轉登記至被上訴人名下，而無從變更起造人名義，則有關被上訴人違反使地主徐振耀任起造人之義務已無從履行。又承攬人之交付完成物之義務，與定作人之給付報酬之義務，雖非當然同時履行，但被上訴人既已完成工作物之興建，則依上所述，如上訴人拒絕給付承攬報酬（即移轉系爭土地應有部分予被上訴人），有違誠信原則，故被上訴人所為同時履行之抗辯，即屬可採，被上訴人應於上訴人履行其移轉系爭土地應有部分4855/10000予被上訴人之同時，將如附件一所示之不動產所有權移轉登記予上訴人公同共有並交付之。
（四）被上訴人有無完工遲延之情事？上訴人得否請求被上訴人給付因遲延而生之損害賠償？
1、經查，依據兩造不爭事項，系爭建物係於82年4月23日取得建照執照，84年6月21日完成5樓結構體，87年11月25日興建完成取得使用執照，被上訴人並於88年1月5日辦理建物第一次所有權登記。依被上訴人所提出之建築工程開工展期申請書（見本院卷第317頁），系爭工程原訂開工日為82年10月23日，展期至83年1月23日，申請展期理由為電信及消防圖修正尚未核准，則其展期原因即屬正當，故系爭工程實際開工日應為83年1月23日，加計1000日曆天及取得建照執照後搬遷時間2月，合計1060日，系爭工程至遲應於85年12月下旬完工，然被上訴人竟至87年11月25日取得使用執照，顯已構成給付遲延甚明。
2、惟按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（參見最高法院50年台上字第1550號判例要旨）。被上訴人辯稱因上訴人未依限於系爭大樓第5樓結構體完成時移轉土地應有部分予被上訴人，事係屬不可歸責於己之事由所致，且伊已分別於85年6月26日、86年3月7日發催告函，催促上訴人辦理土地應有部分之移轉登記，88年4月21日再催告上訴人辦理交屋，並提出律師函、存証信函及收件回執影本在卷為憑（見原審卷第400-403頁、148-151頁），因上訴人未予置理，伊即不需負給付遲延責任等語。上訴人丁○○雖承認收到被上訴人之通知但已予拒絕云云（見本院卷第115頁），但並未舉証証明其在接獲被上訴人之通知時行使同時履行抗辯權之具體事証，上訴人係直至上訴到本院後始為同時履行抗辯之主張（見本院卷第40頁、113頁），故上訴人就其未行使同時履行抗辯權以前仍負有遲延責任，被上訴人之遲延即難認係可歸責於己之事由所致，此部分其辯解應屬可採。
3、至上訴人主張被上訴人未依約將徐振耀登記為起造人，已先構成違約云云，但依合約第8條第3項規定「乙方（即被上訴人）如違反本約任何一條，視同本約其餘條款全部違約，甲方（指徐振耀）有權沒收保証金並終止本契約，乙方不得異議，並放棄追訴及抗辯權」，查上訴人丁○○坦承於房屋蓋到5樓時已知悉非起造人（見本院卷第115頁），然迄今始終未行使終止契約之權利，並主張兩造間之契約仍合法存在（見本院卷第309頁），且依上所述，上訴人並未証明其在85、86年接獲被上訴人之催告時有行使同時履行抗辯權，仍難解免其遲延責任，故上訴人請求依據合建契約第7條但書第1款約定，民法第231條規定，請求被上訴人應自84年1月1日起至交付系爭建物之日止，按其被上訴人出租金額平均每月442,000元計算賠償上訴人，於法無據。
4、末查，上訴人另主張被上訴人依約應交付系爭建物地下第二層雙層機械停車位之半數，乃訴請被上訴人交付如複丈成果圖即附表二紅色部分云云（見原審卷第356、369頁；本院卷第8-12頁），此部分則遭被上訴人所否認，辯稱依據系爭合約之約定，尚無法確定應交付予上訴人部分係屬複丈成果圖紅色部分。經查，依據合建契約，徐振耀固分得系爭建物地下第二層機械停車位之半數，惟系爭建物地下二層係停車場屬區分所有建物之共用部分，依據土地登記則第94條規定，區分所有建物之共同部分，不得分割，除法令另有規定外，應隨同各相關專有部分移轉、設定或為限制登記，該部分業經原審囑託桃園縣桃園地政事務所測量在卷，有複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第232-234頁），而上訴人並未提出該地下二層已經全體區分所有建物之分管協議，同意由上訴人取得如複丈成果圖所示紅線部分，面積為193.595平方公尺，則其僅依兩造之契約請求被上訴人交付該特定部分，自屬於法無據，不應准許。
十二、綜上所述，兩造間之合建契約既仍有效存在，且房屋業經被上訴人興建完成，並已辦理第一次總登記全部登記在被上訴人名下，而系爭土地經兩造計算結果上訴人應移轉土地應有部分4855/10000予被上訴人，亦為上訴人所不爭執，從而，上訴人依據合建契約主張被上訴人（一）應將如附件一所示之房屋所有權移轉登記予上訴人公同共有；（二）交付如附件一所示之房屋予上訴人，於法有據，並應與上訴人將系爭145-22地號土地應有部分4855/10000移轉登記予被上訴人之部分，兩者同時履行，逾此部分之請求，不應准許。原審就前開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，至其他不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院詳加審核後認與判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、450條、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國96年1月17日
民事第十四庭
審判長法官許正順
法官鍾任賜法官張蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年1月17日
書記官應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。