裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第242號刑事判決
裁判日期：民國99年11月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度訴字第242號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人陳增機律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第28381號），本院判決如下：
主文甲○○明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑陸月；又明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑陸月；又明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑陸月，扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹捌零壹克，含包裝袋壹只）沒收；又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年陸月，扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹捌零壹克，含包裝袋壹只）沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經主管機關許可，不得販賣，且甲基安非他命同時亦屬藥事法第22條規定之禁藥，依法均不得轉讓、販賣他人，竟分別為以下行為：
㈠基於轉讓甲基安非他命禁藥之各別犯意，於民國98年8、9
月間，在桃園縣○○鄉○○村○○路○○○號4樓506室，無償轉讓甲基安非他命禁藥予 許勝寓 2次（均無證據證明重量超過10克）；又於98年12月10日晚間7時許，在上址向許勝寓借得新臺幣（下同）1,000元後，轉讓甲基安非他命禁藥
1小包（驗餘淨重0.1801克）予許勝寓以抵銷借款（無證據證明有從中賺取差價之營利意圖）。
㈡另意圖營利，於98年12月10日下午3、4時許，在前址以3,
000元代價，販賣第二級毒品甲基安非他命2小包（驗餘淨重0.5669公克）予乙○○。
二、嗣於98年12月10日晚間8時40分許，許勝寓、乙○○欲離開桃園縣○○鄉○○村○○路○○○號4樓506室時，當場為警查獲，並在許勝寓身上扣得甲基安非他命1小包（驗餘淨重
0.1801克），在乙○○身上查扣甲基安非他命2小包（驗餘淨重總計0.5669克），始查悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
二、訊據被告對於前揭轉讓甲基安非他命禁藥予許勝寓3次之犯行坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○之犯行，辯稱：伊交付2包安非他命給乙○○係抵債之用 云云 ，經查：
㈠轉讓甲基安非他命禁藥部分：被告對於前開時、地無償轉讓
甲基安非他命予證人許勝寓3次之事實坦承不諱，核與證人許勝寓於警詢、檢察官訊問時證述情節相符（參見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第28381號卷第26頁至第28頁、第30頁、第93頁、第119頁），且證人許勝寓經警查獲時，其身上扣得之顆粒1包，經送驗結果，確檢出甲基安非他命成分（淨重0.1953克，取樣0.0152克鑑析用罄，餘0.1801克），亦有憲兵司令部刑事鑑識中心99年2月8日憲直刑鑑字第0990000242號鑑定書附卷可憑（見同上偵卷第140頁），堪認被告前開關於轉讓甲基安非他命予證人許勝寓之任意性自白，確與事實相符，堪以採信。
㈡販賣第二級毒品甲基安非他命部分：
⒈證人乙○○於警詢時證稱：伊身上查扣之安非他命是被警方
查獲前不久以3,000元跟被告買的等語；於檢察官訊問時亦結證述：98年12月10日被警察查獲之2包安非他命是下午3、4點，在查獲地點以3,000元向被告購得等情明確（見同前偵卷第36頁、第122頁）。而證人乙○○為警查獲時，其身上扣得之顆粒2包，經送驗結果，皆檢出甲基安非他命成分（淨重0.5808克，取樣0.0139克鑑析用罄，餘0.5669克），亦有前開憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書在卷可參，衡以證人乙○○於98年12月10日甫為警查獲，就其身上所查扣之第二級毒品甲基安非他命2包之來源，在警詢時所為陳述並無時間衡量其陳述之利害，或有他人介入、干擾，其陳述較具有客觀真實性，再佐以證人乙○○於99年1月6日檢察官訊問時，復為相同之證述，足見其前揭向被告購買第二級毒品之證詞，要屬實情，可以採信。
⒉雖證人乙○○於本院審理時固翻異前詞，先證稱：被告於查
獲前1星期向伊借3,000元，伊於98年12月10日晚上到桃園縣○○鄉○○村○○路○○○號4樓506室時，被告稱沒有3,
000元還伊，所以要用剛好3,000元之安非他命2包還伊，伊在警詢中會說向被告買安非他命係警察私下叫伊這樣說的，但是是哪個警察伊不確定云云（見本院訴字卷第102頁），旋於同次審理期日又改稱：98年12月10日為警查獲的2包安非他命係被告於同日下午拿給伊的，晚上再去找被告係因伊無聊，所以去找被告聊天云云（見本院訴字卷第103、第
104頁），觀諸證人乙○○上開說詞不僅反覆矛盾，就何時向被告拿取甲基安非他命等節前後證述更有重大歧異，已難採信。而被告就98年12月10日為警查獲時，證人乙○○身上扣得之2包甲基安非他命來源，先於警詢時供稱：乙○○帶在身上的安非他命是他自己的云云；再於偵查中供稱：伊之前欠乙○○2、3千元，所以問乙○○要不要安非他命，乙○○說他有在用，伊遂於98年12月10日下午5、6時將安非他命給乙○○，沒有跟乙○○拿錢云云（見同上偵卷第8頁、第128頁、第129頁），復於本院準備程序時改稱：伊於查獲日前約一個月向乙○○借款2、3千元，乙○○於98年12月9日至桃園縣○○鄉○○路○○○號4樓506室向伊催討借款，因伊沒有現金，所以拿了約2、3千元的安非他命給乙○○，但伊不確定乙○○查獲當日身上之2包安非他命是否為伊前一天給乙○○的云云（見本院訴字卷第12頁反面），核其前後陳述就何時交付甲基安非他命予乙○○之重要情節無端歧異，已難逕信。且被告、證人乙○○就其2人借貸關係之經過、交付甲基安非他命抵償債務之情節復互有齟齬，甚且被告於99年10月4日詰問證人乙○○後旋即改稱：因為時間太久了，伊記不清楚，應以證人乙○○今日證述之借款、交付甲基安非他命時間為正確云云（見本院訴字卷第10
5頁），益見關於被告係因積欠證人乙○○3,000元債務始交付扣案2包甲基安非他命與證人乙○○應非實情。況證人乙○○於檢察官訊問時已明白證述毒品係向被告「購買」甚明，而「購買」一詞所代表之意義甚為單純、明確，具有一般社會經驗、智識程度之人均無可能不解其義，且亦無混淆之虞，參以證人乙○○為年近30歲之成年人，對於檢察官訊問之問題，要無誤解之可能，證人乙○○係向被告以3,000元之代價購買或被告交付毒品後抵償3,000元債務所代表之社會事實迥異，證人乙○○殊無在檢察官訊問時昧於事實，僅因害怕本案查獲之物品遭認定為其所有，即證稱該2包甲基安非他命係向被告所購得之理（參本院訴字卷第104頁反面），由此更徵證人乙○○於本院審理時所為證述無非附和被告之詞，不足採信。
⒊按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
稱之第二級毒品，而販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且每次買賣之價量，亦隨時按雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承或有帳冊明確記載價量外，委難知其實情。是縱未查得販賣毒品所賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認其無營利之圖，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以現今警方雷厲查緝毒品，已使毒品不易取得且物稀價昂，而被告與證人乙○○究非親故至交，苟無利可圖，被告等當無甘冒被判處重刑之危險，販售與證人乙○○等人之理，是被告當有從中賺取買賣價差牟利之意圖及行為，應屬合理之認定。
⒋綜上所述，被告就販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣、持有及轉讓。次按第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第
6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第
1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。查本件被告先後轉讓予許勝寓第二級毒品甲基安非他命，數量固均不詳，然並無證據可資證明已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克之數量，依罪疑惟輕原則，應為被告有利之認定，自應認被告所轉讓之甲基安非他命，未達該加重處刑標準，而應依藥事法第83條第1項論處。是核被告犯罪事實欄一、㈠所為均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪、被告犯罪事實欄一、㈡所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告轉讓、販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應各為轉讓、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至公訴人認被告犯罪事實欄一、㈠所為係犯毒品危害防制條例第
8條第2項之轉讓第二級毒品罪，依上開說明，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，本院復已依法踐行告知程序（見本院訴字卷第12頁反面），爰變更起訴法條。被告所犯前開販賣第二級毒品1次、轉讓禁藥3次等罪刑，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至辯護人雖就被告轉讓甲基安非他命禁藥部分認應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，惟被告轉讓甲基安非他命禁藥之犯行應適用藥事法第83條第1項予以論處，業如前述，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，認被告於偵查、審判中均自白而減輕其刑，附此敘明。爰審酌被告明知毒品甲基安非他命對健康危害甚鉅，且其均正值青壯，不思正途工作，竟鋌而走險從事販賣毒品之行為，以牟取私利，對社會之危害非輕，又轉讓甲基安非他命禁藥，戕害國民身心健康，惟衡以其轉讓之對象僅有1人，次數、數量非鉅，復已坦認犯行，暨其於本院審理時就販賣毒品部分仍一再飾詞狡辯，否認犯行，足見其犯後仍無真摯悔改之心等一切情狀，酌情分別量處如文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：㈠未扣案之現金3,000元，係被告販賣第二級毒品予證人乙○
○所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
㈡扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1801克）
，為違禁物，不問屬於被告與否，仍應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（按法律之適用應一體適用，不得割裂適用，本件既論以被告違反藥事法之轉讓禁藥罪，而藥事法並無沒收之規定，故應依刑法之規定予以沒收）。而盛裝上開毒品之包裝袋1只，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應依刑法第38條第
1項第1款，宣告沒收之。㈢扣案之安非他命吸食器1組、易利信牌手機1支（門號為00
00000000號，含SIM卡1張）、玻璃球1顆、削尖吸管2支，雖為被告所有，然均查無證據證明係供本件轉讓禁藥、販賣第二級毒品所用之物，復非屬違禁物，自無從併予宣告沒收。
㈣又扣案之電子磅秤1台、分裝袋101個，被告在警詢、偵查
中及本院訊問中均否認為其所有（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第28381號卷第8頁、第129頁、本院訴字卷第13頁、第106頁），且分裝袋、電子磅秤雖係一般販賣毒品者常用以分裝、秤量毒品出售之物品，惟施用毒品者為施用方便而分裝、秤量毒品，而持有分裝袋、電子磅秤之情形，亦屬尋常，卷內尚查無何證據證明該分裝袋101個、電子磅秤確為被告所有，及與其所犯販賣第二級毒品予證人乙○○及轉讓禁藥予許勝寓之犯罪事實有何關連性，而電子磅秤、分裝袋等物均非屬違禁物，尚乏沒收之依據，均不予宣告沒收。
㈤至扣案之甲基非他命2包（驗餘淨重總計0.5669克），已因
販賣完成而交付乙○○所有。而毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院97年度臺上字第2780、3124號、98年度臺上字第1223號判決參照）。本件扣案上開2包毒品，既因販賣完成而交付乙○○，即屬乙○○所有，而非本案被告被查獲之毒品，即應於犯人乙○○所犯之罪宣告沒收銷燬，本案爰不予宣告沒收。
㈥至扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.88克）、安非他命13小包
（驗餘淨重17.3201克），均與本件犯罪無關，亦非起訴效力所及，自應由檢察官另行偵查，無從或不宜於本件併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張聰耀到庭執行職務。
中華民國99年11月1日
刑事第十二庭審判長法官許雅婷
法官羅國鴻法官陳威帆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉蘭中華民國99年11月1日