裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第689號刑事判決
裁判日期：民國90年06月06日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
台灣高等法院台中分院刑事判決九十年度上訴字第六八九號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 張居德 右上訴人因槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣台中地方法院九十年訴緝字第三十七號中華民國九十年二月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第二三九四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與 黃侯凱 、 郭豪泰 、 黃正 𨩰（郭豪泰被判處有期徒刑一年六月確定，餘二人，現上訴最高法院中）均係好友，乙○○基於販入槍枝、子彈轉賣營利之意圖，於民國（下同）八十五年十二月初，前往 陳漢榮 （通緝中）在高雄市○○○路○○○號經營之小吃店，向陳漢榮表示欲購買具有殺傷力之槍枝、子彈，經陳漢榮之聯絡後，乙○○於八十五年十二月十三日下午一時許，駕駛車號00－0000號自用小客車前往陳漢榮小吃店後方之高雄市○○○路陸橋邊，以每枝手槍含彈匣兩個及子彈五十顆新台幣（下同）二十五萬元之代價，向陳漢榮及菲律賓國籍男子「ＥＤＧＡＲ」（真實姓名、年籍資料不詳），購得性能良好且具有殺傷力如附表所示之美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製口徑九ＭＭ半自動手槍八支（含彈匣十六個），及制式口徑九ＭＭ子彈四百顆（該子彈即舊條例所指之彈藥，以下同），合計二百萬元，購得後，乙○○為安頓該批槍枝、子彈，遂於同日下午一時二十五分許，以０九０─七八九０七０號之行動電話撥往（00）0000000給黃侯凱，向暫時住在台南縣新營市○○路二一三之一號之黃侯凱，查詢其手下「阿𨩰」（指黃正𨩰）及「 苦仔 」（指郭豪泰）二人是否已在黃侯凱住處，黃侯凱遂打郭豪泰之呼叫器與郭豪泰聯絡，要郭豪泰與黃正𨩰至黃侯凱上開處所等候，乙○○於連繫妥當後，即驅車前往台南縣新營市○○路二一三之一號黃侯凱之住處，乙○○開車到達後，由郭豪泰、黃正𨩰將大門及車庫門打開，讓乙○○順利開車進入黃侯凱上開住處，乙○○隨即將槍枝、子彈等物放置該建築物二樓房間之床上後，即由郭豪泰、黃正𨩰、黃侯凱跟隨上樓，共同撿取該槍枝檢視而把玩持有該槍枝子彈，清點完畢後再以塑膠袋包裝妥當置入塑膠桶內，由郭豪泰
搬往樓下戶外，由黃正𨩰打開停放於巷道之被告郭豪泰所駕駛之車號00－0000號賓士牌自用小客車車門，由郭豪泰將裝有手槍、子彈之塑膠桶放入車內，準備載往臺南縣新營市○○路○○巷○○○號郭豪泰暫時無人居住之房屋藏放時，當時埋伏於該巷道之台中縣警察局刑警隊幹員立即上前表明身分，並當場自該塑膠桶內起出前揭八支制式手槍及制式口徑九ＭＭ子彈四百顆（含彈匣十六個，其中子彈已鑑驗試射二十四顆，該二十四顆已不具殺傷力），並逮捕在場之乙○○、黃侯凱、黃正𨩰、郭豪泰四人，隨後又查悉陳漢榮之下落，於八十五年十二月十三日晚間八時三十分許，在高雄市○○○路○○○號將陳漢榮拘提到案。
二、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對於右揭時、地以每枝手槍（含彈匣兩個及子彈五十顆）二十五萬元之代價向陳漢榮及不詳年籍之菲律賓藉男子「ＥＤＧＡＲ」販入前揭槍枝、子彈及打電話給黃侯凱通知黃正𨩰、郭豪泰到新營會合等情坦承不諱，雖矢口否認有販賣之犯行，辯稱：伊原本只是要向陳漢榮買一枝手槍而已，但當天伊問陳漢榮有幾枝槍，陳漢榮答稱有八支槍，伊因怕其他的槍枝被賣出去會出事，所以才將八支槍全部買下來，並無販賣之意且依本件被告犯罪行為過程，僅於購入槍彈後，即遭警查獲，至多僅成立修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之意圖販賣而陳列手槍，自不構成販賣槍彈罪嫌云云。
二、本院查：㈠被告於八十五年十二月十三日警訊時供稱：伊於被查獲前十餘日即向陳漢榮表明
購買槍彈之意思，於同年十二月十一日談妥每枝手槍（附五十發子彈及彈匣兩個）二十五萬元。八十五年十二月十三日伊接到陳漢榮之通知後，於十三時三十分許，到達陳漢榮所經營之小吃店與陳漢榮見面，伊就問陳漢榮有多少枝槍，陳漢榮說有八支，伊表示全部都要，並於當日取得上開槍彈，因當時籌不到那麼多現金，伊打算將高雄縣○○鄉○○○街六十二之六號房屋過戶予陳漢榮，「我準備要賣，但尚未找到買主，所以價錢未決定」等語。再於八十五年十二月十四日檢察官訊問時供稱：「（警訊）筆錄我都有看過，都實在」「（問：購買大量槍枝、子彈目的？）我是想以後若有機會再轉賣給別人」等語，核與共同被告陳漢榮於警訊及偵查中就被告買受該八支槍之經過相符。參酌：Ⅰ購買一枝槍與八支槍價格相差一百七十五萬元。Ⅱ被告當時並無現款且考慮以不動產抵付。Ⅲ購入之槍枝八支，子彈高達四百發等情綜合觀之，被告嗣後翻異前詞，辯稱，伊原本只想買一枝手槍，並無轉賣之意云云，顯與事實不符。
㈡被告於販入上開八支槍含子彈四百顆後，即以０九０─七八九０七０號行動電話
，撥往（00）0000000黃侯凱住處給黃侯凱，向住在台南縣新營市○○路二一三之一號之黃侯凱查詢其手下「阿𨩰」（指黃正𨩰）及「苦仔」（指郭豪泰）二人是否已在黃侯凱住處，並向被告黃侯凱以隱語告稱：「我現在是要跟他說，我這裡可能有『八個人』要下去，你看怎樣叫他打手機給我」等語。被告黃侯凱即於下午一時二十九分以電話與黃正𨩰、郭豪泰二人取得連繫，黃侯凱並以暗語向其等二人告稱：「你屋主，他說他到台北了，他說簽約，要簽多年一點，說要簽『八年』」等語，並要郭豪泰再與乙○○連繫，其後郭豪泰於下午二時十六分與乙○○取得連繫，郭豪泰向乙○○表示：「 大仔 ，原則上，他們說『八年』沒問題」等語，乙○○即答稱「好，我馬上下去」等語，有上開通話記錄表附偵查卷可按。參酌被告運回槍彈後，即由同案被告郭豪泰、黃正𨩰、黃侯凱等三人隨後一起上樓，並將房門反鎖清點，再由郭豪泰抬下樓，由黃正𨩰打開停放於巷道之車號0000000號郭豪泰之自用小客車車門，由郭豪泰將裝有手槍、子彈之塑膠桶放入車內，尚未駛離，即為當時埋伏於該巷道之台中縣警察局刑警隊幹員立即上前表明身分，當場查獲等情，亦分別據郭豪泰、黃正𨩰、黃侯凱等三人於警訊及偵查時供述明確，足見被告自販入槍、彈至處置該槍彈之過程，均經過相當縝密之思考、處置，而非偶然為之，再參以販入之槍、彈金額高達二百萬元，被告擬以出售房地以支付該筆款，更徵被告販入該槍彈之意圖在於營利無訛。
㈢刑罰上所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，有
購入或賣出，二者其一之行為，販賣罪即為完成，本件被告販入槍彈之目的，既在轉賣營利已如前述，其行為自與販賣相當。至修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及第十一條第三項雖分別規定有意圖販賣而「陳列」手槍及彈藥罪，惟本件被告係以轉賣之意圖而販入槍枝、子彈，自與該陳列槍彈行為並不該當。㈣上開扣案之八支手槍及四百顆子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，
該八支手槍均係美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製口徑九ＭＭ半自動手槍，槍管內均具陸條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力。而四百顆子彈（試射二十四顆）均係制式口徑九ＭＭ半自動手槍子彈，結構完整，認均具殺傷力之事實，復有該局八十六年一月九日刑鑑字第八二九八六號鑑驗通知書一紙附卷可稽。
本件事證明確，被告上開犯行，足堪認定。
三、核被告所為，係犯修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第二項、第十一條第一項之罪。被告未經許可持有手槍及彈藥之低度行為，應分別為未經許可販賣手槍及彈藥之高度行為所吸收，均不另論罪。被告意圖營利一次販入八支手槍及四百顆子彈之行為，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從情節較重之未經許可，販賣手槍罪處斷。又查，槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正公布，並於0月000日生效施行，被告之犯罪時間在該條例修正之前，並於該舊法時即已被查獲，茲比較新舊法後，應適用有利於被告之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第二項、第十一條第一項處罰。又該條例復於八十九年七月五日修正公布該法第三條、第六條、第十一條，惟與本案之罪行無關，自無庸比較，附此載明。原審因而適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第二項、第十一條第一項，刑法第十一條前段丶第二條第一項但書、第五十五條、第三十八條第一項第一款之規定，並審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑九年，並依法沒收扣案之違禁物，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
四、末查，司法院大官會議於八十七年十二月十八日作成釋字第四七一號解釋並於同日公布，解釋文認人民身體之自由應予保障，憲法第八條設有明文，而限制人民自由之法律，其內容須符合憲法第二十三條所定要件。保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，此為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當，槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定犯該條所列之罪者，於刑之執行完畢或赦免後，一律令
入勞動場所，強制工作參年，此規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，即一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人的身體、自由部分，其所採措施與欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，此一部分，應自本解釋公布之日起不予適用，故犯槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分，至於不符合比例原則部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定要件，依職權為之。依此解釋意旨，凡於本條例八十六年十一月廿四日修正公布前，犯同條例第十九條所列舉之罪，尚未判決確定者，於該解釋公布後，除合於刑法第九十條第一項規定之犯罪習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪之要件，得依該條宣告付強制工作之保安處分外，均不得依本條例第十九條之規定宣告強制工作（參最高法院八十九年台上字第三一０六號刑事判決）。經查：本件被告乙○○犯罪時間係於八十六年十一月廿四日修正公布之前，且依其犯罪情節，尚不構成刑法第九十條第一項宣告強制工作之要件，故不為保安處分之諭知，併予敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年六月六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳麗慧中華民國九十年六月七日
Ｋ附表：
┌───┬─────────────────┬─────┬───────┐│編號│名稱│數量│備註│├───┼─────────────────┼─────┼───────┤││美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠口徑九ｍｍ│八支│││一│制式半自動手槍│││├───┼─────────────────┼─────┼───────┤││││││二│口徑九ｍｍ制式子彈│三七六顆│另外二十四│││││顆已於鑑驗│││││中試射，不│││││具殺傷力，│││││不予沒收。│└───┴─────────────────┴─────┴───────┘
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