裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第1424號刑事判決
裁判日期：民國90年06月06日
裁判案由：殺人未遂等
台灣高等法院台中分院刑事判決八十九年度上訴字第一四二四號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 林萬生 右上訴人因殺人未遂等案件，不服台灣南投地方法院中華民國八十九年六月二十一日第一審判決（民國八十八年度訴字第一一六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十八年度偵字第二八四號、三七八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○於八十八年一月八日凌晨零時許，與 吳昭男 、 廖文宏 、甲○○、 李雅琪 、 劉智惠 、 徐文輝 及徐文輝之妻等人至南投縣○里鎮○○路○○號嘉年華ＫＴＶ八一六包廂內唱歌、飲酒，於同日凌晨零時四十分許，因丁○○誤闖隔壁八一五號包廂，遭該包廂內唱歌之 林俊榮 、丙○○等人訕笑後返回八一六包廂，甲○○得知後即與廖文宏、丁○○前往隔壁八一五包廂質問進而發生爭吵，丁○○心有不甘，乃思予以教訓，遂與甲○○、廖文宏（上開二人經原審判刑確定）共同基於傷害之犯意聯絡及行為分擔，由丁○○與廖文宏駕車外出○○里鎮○○路○段○
○○號三樓，由其上樓取出制式 貝瑞塔 手槍二枝（槍枝管制編號0000000000號(黑色)、0000000000號(銀色)，均各含彈匣一個，槍內並分別裝有六顆、七顆之九ＭＭ制式子彈；公訴人誤認係不具殺傷力之改造四五手槍及具有殺傷力之德製八厘米模型槍）及制式子彈，而未經許可共同持有之，並回到嘉年華ＫＴＶ與甲○○會合，由廖文宏將上開黑色制式手槍交予甲○○後，三人再進入該ＫＴＶ八一五包廂內，甲○○即持該黑色制式手槍槍托毆打丙○○，廖文宏與丁○○則交互以另枝銀色制式手槍之槍托或空手圍毆林俊榮，致林俊榮受傷、丙○○受有頭部外傷併左頂部及後枕部頭皮割裂傷各約０‧五公分及一‧五公分長（傷害部分業據林俊榮、丙○○撤回告訴）。其間，甲○○另單獨持槍朝丙○○頭頂部上方射擊子彈一發，以恫嚇丙○○並再持該槍托毆打丙○○，嗣經吳昭男（吳昭男業經檢察官另為不起訴處分）勸阻後，甲○○、廖文宏、丁○○三人始先後離去，廖文宏並將上開兩枝制式手槍（內含子彈）帶○○里鎮○○街○○○巷○○號家中客廳暫放。嗣經警方循線前○○里鎮○○街○○○巷○○號廖文宏住處客廳，搜扣得彼等共同持有之上開制式具瑞塔手槍二枝、制式子彈十二顆（槍內各有五顆、七顆）
二、案經南投縣警察局埔里分局報請台灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丁○○矢口否認有何持有槍彈犯行，辯稱：伊未持有手槍，亦沒有毆打林俊榮，僅在場勸架，伊沒有離開嘉年華ＫＴＶ載廖文宏去取槍云云。辯護人為被告丁○○辯稱：
㈠本案之起因，係緣於丁○○誤入八一五包廂而引起，廖文宏、甲○○二人係為替
丁○○出氣而惹起本案，廖文宏為了丁○○而取出其所藏匿之扣案手槍及持槍毆打林俊榮，且因而遭林俊榮砍殺。甲○○因而持槍毆打 黃海斌 ，更因而被起訴涉及殺人未遂，其二人所涉刑責可謂不輕，然而丁○○因未持槍枝，可能被判無罪，事後丁○○亦未對廖文宏、甲○○二人表示願給付何種補償，致其二人因而心生不悅，乃欲陷被告丁○○入罪。且本案案發後，林俊榮砍傷廖文宏部分，係被移送殺人未遂，而甲○○持槍傷害丙○○及槍枝走火而向丙○○頭部上方發射子彈部分，亦被移送殺人未遂罪。林俊榮為免除自己殺人未遂刑責，極欲與廖文宏和解，甲○○亦極欲與丙○○和解。林俊榮、丙○○彼方與廖文宏、甲○○此方，立於互為和解、互免刑責立場，乃須互相配合。甲○○為求能達成和解，以免除所涉殺人未遂罪責，自須配合廖文宏。故廖文宏與甲○○二人所為不利於被告丁○○之供述，均不足採。此由本案林俊榮殺人未遂部分及丁○○殺人未遂部分，均因配合廖文宏之供詞而達成和解，彼此撤回告訴，而經原審法院改依普通傷害罪判決公訴不受理即可得證。
㈡甲○○於八十八年一月八日上午十時許，於警訊中供稱：「我與吳昭男、丁○○
及廖文宏○○里鎮○○路嘉年華ＫＴＶ第八一六包廂唱歌，突然丁○○自外面回來，說他與隔壁包廂的人吵架，我聞言即與丁○○、廖文宏共同前往欲修理他們，進門後，我便和廖文宏毆打丙○○，丙○○閃躲，廖文宏即跑到外面，此時丁○○則與該廂房內不詳姓名男子吵架，不一會兒，廖文宏自外返回，便自腰間拿出一把手槍交給我，我便持該槍毆打丙○○」（偵二九０號卷第七頁反面）。而後於原審則改稱：「伊第二次進去時，沒看現丁○○與廖文宏，不知他們二人去哪裡」（審理卷第一四一頁反面），甲○○前後所言互相矛盾。然就其所言內容，於警訊所言，相當明確，而於原審訊問時，則語詞含混，可知其於原審所言，係為配合廖文宏之說詞，使丁○○涉入本案而為。依案重初供之法理，自應以其於警訊中所言為可採。且甲○○於 鈞院 八十九年十二月七日準備程序中，經辯護人請求鈞院詢問甲○○以：「你在警訊中與在地院之陳述矛盾，到底那一次說得才對（提示偵卷第七頁反面及原審卷第一四一頁反面）」時，答稱：「警訊中說的才對」，並稱：「因為那時候，我要與丙○○和解，林俊榮要與廖文宏和解。因為丙○○與林俊榮是一夥的，如果廖文宏不與林俊榮和解，丙○○就不跟我和解；因此廖文宏，叫我要配合他的供詞；劉智惠是我的女朋友，我怎麼說她就護著我」等語，再與前述林俊榮、甲○○二人被訴殺人未遂部分果因和解，撤回告訴，而經原審法院改以普通傷害罪判決公訴不受理以觀，自堪認甲○○所為證詞，以在警訊及鈞院中所為證詞為可採，其於原審所言，即不足採。
㈢證人劉智惠於八十八年一月八日上午七時二十分許於警訊中亦證稱：在八一五號
廂房內，我看到甲○○向廖文宏拿一把槍，然後用槍柄敲打被害人的頭等語（偵二九０號卷第二八頁反面），我只看到他（甲○○）向廖文宏拿槍，我不知道該把槍是何人所有。警察詢以甲○○開槍後槍枝交給何人？答以：我聽廖文宏向甲○○說「東西」我已先拿回去放好，你先離開等語，所以槍枝是在廖文宏那裡沒錯。（偵二九０號卷第二九頁正反面）自堪認該二把槍枝確係廖文宏交予甲○○者無訛。證人劉智惠於原審雖證稱：「在我們進入八一五包廂出來後，丁○○、廖文宏先行離開ＫＴＶ，第二次我與甲○○出來後， 潘炳 他們與甲○○講了一些話，三人即回去八一五包廂，我隨後進去，有看到甲○○拿一個黑黑的東西敲丙○○頭部，我便去拉甲○○後跌倒，那時有聽到槍響」等語。然一者，劉智惠於甲○○第一次進入八一五包廂吵架，經吳昭男勸架及與丁○○將甲○○推出八一五包廂後，即由劉智惠將甲○○帶入原八一六包廂。此時，因廖文宏與丁○○均未進入八一六包廂，故劉智惠不知其二人去向，乃屬正常，是其所指其二人先行離去等語，應係指未見到其二人之意，而非指其二人一同「駕車離去」。再者，劉智惠係甲○○之女朋友，其所為證詞難免配合甲○○，而一同附和廖文宏，而為不利被告丁○○之證述，且此部分，業據甲○○於鈞院八十九年十二月七日準備程序中證稱：「劉智惠是我女朋友，我怎麼說她就護著我」等語明確。是劉智惠於原審所為不利於被告丁○○證言部分，自亦不可採。
㈣證人吳昭男於原審中係證稱：「在勸架時丁○○有推廖文宏及甲○○出去後，隔
了三、四分鐘後再進來，隔了五、六分鐘又出去，不知隔了多久後丁○○先進來，『約隔了七、八分鐘後』，廖文宏、甲○○再進來，便發生持槍的事」（原審卷第四十五頁）。顯見廖文宏係於被告丁○○再進入八一五包廂後再「隔七、八分鐘後」始持槍回嘉年華ＫＴＶ，然原審判決引用該吳昭男之證詞時，疏漏了「約隔七、八分鐘後」等詞，而誤為「丁○○先進來，廖文宏、甲○○再進來，便發生持槍的事」，原審判決此部分採證，顯有違誤。
㈤廖文宏於警訊時亦自承：我身上有乙支槍（偵三七八卷第二頁反面；我拿槍柄
毆打不詳姓名的一名男子（偵三七八卷第五頁正面），相當明確，從而伊事後改稱，伊無毆打傷害行為，自亦不實。且縱觀全卷各在場人之證言及供述可知，於八十八年一月八日凌晨，出現於埔里鎮嘉年華ＫＴＶ第八一五包廂之槍枝共僅二枝，一枝黑色槍枝由被告 潘政勳 持有，廖文宏復自承身上有另一枝（銀色）槍枝，並持以毆打不詳姓名之一男子（應係林俊榮），且該黑色槍枝復係廖文宏交付予甲○○，則該二槍原即確係被告廖文宏所持有者，至為明確。
㈥扣案二把制式貝瑞塔九二手槍（一把黑色、一把銀色）係在廖文宏住處查獲，而
另改造四五手槍一枝及具有殺傷力之仿德製八厘米模型槍，亦係廖文宏遭林俊榮砍傷時所持有而扣案者。此有扣押筆錄為憑，亦為廖文宏所自承，自無疑異。廖文宏雖稱扣案槍枝係被告丁○○所有，惟據被告丁○○稱：「廖文宏欲離去時，係借用丁○○之汽車載甲○○離去，之後不久廖文宏即再將汽車駕回嘉年華ＫＴＶ返還丁○○」，此亦為廖文宏所自承。由廖文宏借用丁○○之汽車離去後，不久廖文宏即將汽車駕回原處返還丁○○，而該涉案之二把制式貝瑞塔手槍又係於廖文宏住處查獲等情以觀，廖文宏借用丁○○之汽車返家之主要目的，顯係欲將該涉案之二把制式手槍拿回家中放置。否則，若依廖文宏所言，扣案槍枝係丁○○所有，則其逕將該二槍枝交還丁○○即可，斷無借用丁○○之車將槍枝放回其住處，再將車駕回原處交還丁○○之理。顯見該扣案槍枝本即係廖文宏所有。
㈦廖文宏於警訊中，係稱扣案四枝槍枝均係吳昭男所有，而後至檢察官偵訊時，則改稱係丁○○所有，前後矛盾不一，顯有不實。
二、經查：㈠上開丁○○駕車載廖文宏前往取槍後，返回嘉年華ＫＴＶ與甲○○三人共同持槍
毆打林俊榮、丙○○之事實，迭據被告廖文宏於警訊中、檢察官訊問時，及原審審理中供述綦詳，被告甲○○亦供 陳伊 確有持槍托毆打丙○○乙情，且甲○○並供稱：「伊第二次進去時，沒有看到丁○○與廖文宏，不知他們二人去哪裡」（見原審卷１第一四一頁反面）。
㈡在場之證人吳昭男、劉智惠亦均證述丁○○當時確曾離開嘉年華ＫＴＶ八一五包
廂，吳昭男證稱：「在勸架時丁○○有推廖文宏及甲○○出去後，隔了三、四分鐘後再進來，隔了五、六分鐘後又出去，不知隔了多久後丁○○先進來，廖文宏、甲○○再進來，便發生持槍的事」（見原審卷１第四十五頁），劉智惠稱：「在我們第一次進入八一五包廂出來後，丁○○、廖文宏先行離開ＫＴＶ，第二次我與甲○○出來後，潘、廖兩人即返回ＫＴＶ，他們與甲○○講了一些話，三人即回去八一五包廂，我隨後進去有看到甲○○拿一個黑黑的東西敲丙○○頭部，我便去拉甲○○後跌倒，那時有聽到槍響」（見原審卷１第九八頁反面），足證被告丁○○所辯伊當時未曾離開嘉年華ＫＴＶ乙節並不足採，且當時確係在潘、廖二人返回該ＫＴＶ後始發生持槍毆人之事。
㈢被告丁○○雖辯稱本案係為伊出氣而起，事後伊亦未對廖文宏、甲○○二人表示
願給付何種補償，致其廖文宏、甲○○心生不悅，乃欲陷被告丁○○入罪；且於案發後，為達成和解，甲○○、劉智惠等因而配合廖文宏之供詞，誣陷伊云云；而甲○○於本院審理中亦附合丁○○之說詞。惟查：
①本案發生於000年0月0日凌晨一時三十分許，而劉智惠已於八十八年一月
八日七時二十分許之警訊中，供稱「（問：請你詳述當時之情形？）我和我男友甲○○及廖文宏、丁○○、吳昭男、李雅琪等多人一起在嘉年華八一五號隔壁包廂內唱歌，大約於一點多時，丁○○走錯包廂，到八一五號房與該廂房內的人衝突，之後，丁○○與廖文宏就先行離去，大約於一時三十分許，丁○○與廖文宏又回來，與我男朋友甲○○在我們包廂門口講話《內容我不清楚》，之後三個人就一起到八一五號包廂‧‧‧」（八十八年度偵字第二九０號卷第二八頁反面），劉智惠既係甲○○之女朋友，丁○○、廖文宏又是其等之朋友，其供詞當無故意誣陷之理；且其於案發後，立即接受警訊，當時之供詞，當無被告丁○○所辯之「丁○○事後未對廖文宏、甲○○二人表示願給付補償」「案發後，為達成和解，因而配合廖文宏之供詞，誣陷丁○○」情節存在。顯見，丁○○所辯及甲○○於本院審理中所供，並不可採。
②況且：
⑴被害人林俊榮於案發後之八十八年一月八日三時許，即已供稱：當時丁○○
確與廖文宏輪流持槍托毆打伊等語，且明指「‧‧共二枝槍，乙把白色丁○○所持，乙把黑色是甲○○所持。」（八十八年度偵字第二九０號卷第九－一０頁）。
⑵廖文宏於案發之翌日，即八十八年一月九日十三時四十分許，接受警訊時，
即已供稱「是丁○○開車載我到吳昭男目前租屋處○○里鎮○○路○段○○○號三樓》，由丁○○上樓進去拿出來給我的‧‧‧」（八十八年度偵字第三七八號卷第三頁反面）。
⑶在場證人黃海斌證稱：「第一次走錯包廂那位有拿槍。」「他用槍指著林俊
榮，說他沒有走錯包廂。」（八十八年度偵字第三七八號卷第四十三頁正面）。
三人所述之情節，大致相符，且與劉智惠於警訊中所供相吻合，堪認廖文宏所供屬實。
㈣而雖測謊結果難以做為積極證據，惟亦堪供審認受測謊者供詞之參考。查：
①原審就丁○○、廖文宏是否有前述持槍毆人乙節，委請內政部警政署刑事警察
局對丁○○、廖文宏、吳昭男三人進行測謊，經該局以卡片刺激測驗、區域比對技術、沉默回答法鑑驗結果：
⑴廖文宏對下列問題均無不實反應︰有關本案，你稱案發當天有陪同丁○○
至他家拿那二把鬧事槍枝一事，有無說謊？（答︰沒有）；有關本案制式槍枝來源一事，你有無誣賴丁○○？（答︰沒有）；有關本案，你稱吳昭男於事後有授意你至他的租住處拿取另二把改造槍枝一事，有無說謊？（答︰沒有）。
⑵丁○○對下列問題均呈不實反應︰有關本案案發前，你有無觸摸過鬧事的
那二把槍枝？（答︰沒有）；有關本案，案發當時，你有無觸摸過鬧事的那二把槍枝？（答︰沒有）；有關本案，案發當天，你有無與廖文宏一齊去拿那二把制式槍枝？（答︰沒有）。
此有內政部警政署刑事警察局八十九年三月十日刑鑑字第３０６８２號鑑驗通知書附卷可考（見原審卷１第二一一－二一二頁）。
②被告之辯護人雖質疑該測謊報告之判讀有誤，本院依辯護人之聲請，向內政部
警政署刑事警察局，該局以九十年四月九日刑鑑字第一一六一二號來函說明之，並強調「‧‧由於原則需採總計分以尋求三次反應之一致性，無法就單一圖譜進行計分據以此判定有無不實之結論‧‧」本院認為，測謊之判讀乃極度專業之工作，因此仍認該局之判斷結果為可信。
③以上測謊結果既已認定廖文宏均無說謊現象，而吳昭男、丁○○均呈不實反應
，足證被告廖文宏於本件所供有關案發當天，係丁○○帶同伊返回中山路三段五一一號新光大樓拿取扣案之二把制式手槍及槍內之子彈。
㈤此外，復有為警查扣之右揭槍彈、彈殼，經送鑑定結果，槍枝管制編號0000
000000號(黑色)、0000000000號(銀色)手槍，認均係美國貝瑞塔（ＢＥＲＥＴＴＡ）廠製９２ＦＳ型口徑９ＭＭ制式半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力；送鑑制式九０子彈一百顆（除牽涉丁○○持有之十二顆之外，另查扣廖文宏另外持有之八十八顆，共一百顆，鑑定單位自另八十八顆中試射十五顆），認均係９ＭＭ制式半自動手槍子彈，均具殺傷力；送鑑彈殼一顆，認係已擊發口徑９ＭＭ制式彈殼，經與送鑑槍枝管制編號0000000000號槍枝試射彈殼比對結果，其彈底紋痕特徵相吻合，認係由該槍所擊發，此亦有內政部警政署刑事警察局八十八年一月三十日刑鑑字第六七六０號鑑驗通知書一紙附卷可憑（八十八年度偵字第二九０號卷第九六頁）。綜上所述，本件罪證已臻明確，被告丁○○之犯行，堪以認定。
三、㈠核被告丁○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、第十二條第四項未經許可持有子彈罪。㈡被告丁○○於嘉年華ＫＴＶ所持之槍枝係制式手槍，已如前述，公訴人因對上開槍枝之種類有所誤認，而認上開持有槍枝部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項之罪，且未論以該條例第十二條第四項之持有子彈罪，其起訴所引法條，容有未洽，應予變更。㈢又被告丁○○與廖文宏、甲○○三人間，就所犯持有制式手槍、子彈罪名，互有犯意連絡及行為分擔，均為共同正犯。㈣被告丁○○同時持有制式手槍及子彈之行為，均係一行為觸犯二罪名，應分別從一重之持有手槍罪論處。㈤另被告丁○○共同毆打被害人丙○○、林俊榮成傷，另犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪部分，因被害人丙○○、林俊榮業已分別對共犯之被告甲○○、廖文宏撤回告訴，依法其撤回告訴之效力及於共犯之丁○○，此部分原應為不受理之判決，惟因公訴人認此部分與前揭持有槍枝罪間有裁判上一罪之牽連關係，爰不另為不受理之諭知。㈥原審審酌：①被告持有槍枝，對社會治安構成潛在威脅，且僅因酒後細故發生爭吵，即以強暴之手段持槍毆打被害人等一切情狀，而依槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判處丁○○有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣壹拾伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。②且認為被告丁○○持有制式槍枝二枝及為數不少之子彈，復用以作為恫嚇、傷人之手段，對於社會秩序之危害重大，對他人已有實際侵害，為預防矯治其社會危險性，有宣告強制工作之必要性，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，併予宣告被告丁○○於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。③再者，扣案之制式貝瑞塔手槍二枝（均各含彈匣一個，槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號）、９ＭＭ制式子彈十二顆，均具有殺傷力，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定併予宣告沒收。其認事用法並無不合，量刑亦稱允當，被告否認犯罪，請求撤銷原判決云云，並無理由，應由本院判決駁回。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十年六月六日
台灣高等法院台中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官陳賢慧法官林輝煌右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書，並按他造當事人之人數提出繕本。
書記官吳宗玲中華民國九十年六月七日附錄本案論罪科刑法條：
第七條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
第十二條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
第十九條
犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。
犯前項之罪，受刑之執行完畢或赦免後，再犯該項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為五年。
前二項強制工作，於刑之執行完畢或赦免後，檢察官認無執行之必要者，得檢具事證聲請法院免其執行。
第一項、第二項強制工作執行已逾二分之一，而執行機關認無繼續執行之必要者，得檢具事證，報請檢察官聲請法院免予繼續執行。
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