臺灣高等法院高雄分院89年度上字第342號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上字第342號民事判決

裁判日期：民國90年06月06日

裁判案由：返還不當得利

臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度上字第三四二號
上訴人聯愛健康事業股份有限公司法定代理人乙○○被上訴人甲○○右當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十九年九月三十日台灣高雄地方法院八十九年訴字第一三九六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
壹、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百十九萬九千零四十元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠關於兩造間有無口頭約定部分：
⒈兩造既以合約第一、二條分別約定應看診之診數及年薪，則被上訴人應服之勞
務（即診數）與應得之報酬（年薪）顯有對價關係。因兩造合約書第五條關於未看診數之約定顯有未盡之處，故兩造始另行以口頭約定倘若合約期滿或終止後，如有未看足之診數，被上訴人應依合約處理，即將未看足診數補足，倘無法補足時，則按每診報酬返還上訴人，尚堪理解，且如此約定始符合工、酬相符之誠信原則。
⒉證人 熊更 生於原審證稱：「兩造契約訂定，另有口頭約定，每年結束總結時再
計算補診或退錢，．．．在常理上來講，診數不足應補診，如時間上不允許不能補診就退費，由醫師選擇」等語，原判決認該證人係證稱依兩造之口頭約定，被上訴人可選擇是否補診或返還報酬，似賦予被上訴人有選擇之權利，而非上訴人可逕自決定云云，固非無見。就上訴人為僱用人之立場而言，首當著重受僱人所服之勞務（即看診），且為尊重被上訴人醫師身分，自當然優先考慮倘有診數不足之情形，應由該醫師補足診數，以免除再覓他醫師取代之不便及時間之花費，惟當醫師不願或無法補足診數時，勢必無法強逼醫師補足診數，則上訴人本於經營者之立場，當然會要求醫師在不願或無法補足診數之情形，應返還報酬。蓋兩造既以合約分別約定應看診之診數及年薪，則被上訴人應服之看診勞務時即應與其應得之報酬有對價關係，無論補診或退酬之約定均為符合工、酬相符之公平原則。是上開證人 熊更生 之證詞，意指倘有診數不足之情形應優先補診，倘不能補診則應退酬。其證言中所稱：「由醫師選擇」等語，應係尊重醫師由其決定是否要補診，即由醫師自行選擇要不要補診，倘不欲或不能補診時則應退酬之意。本件被上訴人於八十八年八月二十九日後即稱不願繼續看診，經上訴人與其溝通無效果，遂於同年九月間派熊更生通知被上訴人終止合約並表示其看診次數不足，要求其回診所把診數補足為止，為被上訴人悍然拒絕，則依前開兩造口頭約定，被上訴人既然不欲補診，則應退酬，上訴人請求被上訴人返還報酬，尚非無據。此項事證請求傳訊證人熊更生。
㈡關於被上訴人實際受領報酬若干：
上訴人主張被上訴人已受領二百七十萬元，固為被上訴人所否認，因上訴人多以簽發支票方式給付每月報酬，請向遠東國際商業銀行查詢被上訴人帳戶自八十七年十月至八十八年十月間之存款明細資料，以明被上訴人受領報酬之情形。
㈢關於被上訴人實際看診次數若干：
上訴人於原審提出之醫師排班表，固為上訴人所製作之私文書，惟該排班表乃根據上訴人公司電腦中之原始檔案資料所作成，請求傳訊製作該排班表之證人 張家榮 出庭作證，俾悉被上訴人實際之看診數計算方式為何。
㈣乙○○業於八十八年十二月向台南地方法院聲報為上訴人之清算人，並經該院以
八十九年南院鵬民繼司字第五二號函准許備查在案，是依公司法第二十四條、第二十五條、民法第四十條第二項及公司法第八條第二項規定，本件上訴人法人格尚未消滅，仍有當事人能力，且以乙○○為上訴人之法定代理人，尚無疑義。
三、證據：除引用原審之立證方法外，補提：原審八十九年度訴字第一三五０號民事判決影本一份、台灣台南地方法院八十九年南院鵬民繼司字第五二號函影本一份、土地登記謄本十一份，另聲請傳訊證人熊更生、張家榮，及向遠東國際商業銀行查詢被上訴人00000000000000號帳戶自八十七年十月至八十八年十月間之存款明細資料。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利之判決，願供擔保請准予免為假執行。
二、陳述：除引用原判決書記載外，補稱：㈠雙方聘僱契約為定型化契約，然該契約書第十二條、第十三條之約定，則係兩造
另以手寫方式額外訂定，足見兩造若有其他印刷之文字條款以外之約定，應會另以手寫方式載明於該契約中，絕無口頭約定返還薪資之情形，蓋因攸關兩造間重要權利義務關係。
㈡民法第四百八十七條前段有明文規定如下：「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無
補服勞務之義務，仍得請求報酬」，被上訴人看診總數已超過二百七十診次，且多次將次月排滿診數班表，以存證信函通知上訴人，求於契約期限內完成所定之診數，此有存證信函足稽，但上訴人於八十八年初即因經營不善而將診所關閉或轉手他人，以致於無法安排被上訴人看診。上訴人所開立支票屢遭退票，此有退票單足稽，並欠銀行數千萬元。上訴人早已聲請解散，顯可歸責於上訴人怠於受領被上訴人所服勞務。職是，無論被上訴人已否服畢，應已為服務論，均應有請求報酬之權利。
㈢上訴人多次拖延給付被上訴人薪資，甚至積欠達數月之久，被上訴人以存證信函
函告仍不理，乃向台灣台南地方法院聲請發支付命令，此有該院八十八年度促字第三一四八六號支付命令確定書足證。上訴人又積欠被上訴人八十八年八、九月份薪資五十四萬元，並無如原判決所記載預先支付薪資之情形。上訴人稱已支付二百七十萬元薪資，請上訴人負舉證之責任。
㈣八十八年九月十四日訴外人熊更生奉上訴人之命提前與被上訴人解約並將醫師證
書及離職證明書交予被上訴人，當時並無如上訴狀所提要補足診數之事，且倘若要補足診數，為何將醫師證書及離職證明書交予被上訴人？況在原審審理時被上訴人指證當時情形歷歷，而訴外人熊更生在場卻未反駁，可見並無要求補足診數之事實。如今上訴人要求傳訊熊更生，不知是否有串供之嫌？另上訴人違反契約規定，恣意提前終止契約，致被上訴人工作權益受損，依契約第七條之規定，應賠償被上訴人之損失，並放棄先訴抗辯權，故上訴人提出返還不當得利之訴，依法顯無理由。
㈤又上訴人所提之醫師排班表係私文書，無公信力，依法不得作為證據，而張家榮
為上訴人聘用之員工，其證詞可信度可疑。又被上訴人薪資之計算範圍依契約書規定，除了技術、看診等勞務提供之外，尚須提供所有骨科、外科專科醫師證照予上訴人之醫療院所使用，因此薪資應已包括醫師證照費用。然而上訴人故意刪去證照費用，誇大每次門診之薪資給付，其目的在模糊焦點，造成誤解。
㈥上訴人過去紀錄不良，負責人乙○○曾因詐欺罪被起訴，前執行長 王世南 亦因詐
欺受有罪判決。又上訴人於八十八年十二月三十一日解散，為何等到原審去函台南地方法院查有無聲報清算後，才於八十九年九月十四日聲報清算？且台灣台南地院函請乙○○具狀聲請延展清算期間及繳納欠款卻都置之不理。自八十八年十二月三十一日乙○○被選為清算人起，近十八個月卻未能完成清算？該公司顯有違反公司法第八十三條第一項、第八十七條第三項及第三百三十四條之規定。又上訴人解散迄今已逾年餘，已超過六個月期限，依法應喪失當事人能力。
三、證據：除引用原審之立證法外，補提台灣嘉義地方法院八十六年易字第二一五三號及台灣台南地方法院八十七年自字第一二五號刑事判決影本各一份，另聲請傳訊證人乙○○。
參、本院依職權向台灣台南地方法院函查上訴人有無向該院陳報清算？清算人為何人？進行情形如何？是否已清算完畢？及函該院受理八十九年司字第五十二號上訴人公司清算案件是否清算終結？
理由
一、上訴人聯愛健康事業股份有限公司雖經經濟部於八十九年一月十四日核准解散登記，惟上訴人已向其營業所所在地之台灣台南地方法院聲報清算，並聲報清算人為乙○○，且尚未清算終結，有台灣台南地方法院九十年四月二十三日南院鵬民繼八九司五十二字第一八九九三號函可稽，依公司法第二十五條之規定，該公司於清算之範圍內，視為尚未解散，上訴人之法人人格即尚未消滅，有為訴訟之當事人能力，被上訴人抗辯上訴人已無當事人能力云云，並不足採，先予敘明。
二、上訴人主張：兩造於八十七年十月十二日簽訂聘顧契約書，約定伊聘任被上訴人在其經營之上愛聯合診所擔任醫師職務及工作，期間自八十七年十月十五日起至八十八年十月十四日止，被上訴人同意每年看診之總診數為五百七十二診，年薪為三百二十四萬元，亦即被上訴人每診所得為五千六百六十四元，伊並於每月預先支付被上訴人二十七萬元。兩造締約時並曾以口頭約定倘若合約期滿或終止後，被上訴人如有未看足之診數，應將未看足診數補足，倘無法補足，則被上訴人應按每診報酬，將已領報酬返還伊。嗣被上訴人於八十八年八月二十九日後即稱不願繼續看診，經伊與被上訴人溝通無果，遂於同年九月間派行政部門職員熊更生代向被上訴人終止契約，並以被上訴人看診次數不足，要求被上訴人回診所把診數補足為止，惟被上訴人悍然拒絕，而被上訴人實際看診次數為二百六十五診，應得診費為一百五十萬零九百六十元，惟伊已支付被上訴人十個月薪資即二百七十萬元，故溢付一百十九萬九千零四十元，則依前開兩造口頭約定，被上訴人既然選擇不補診，被上訴人自應返還伊溢付之報酬等語。
三、被上訴人則以：否認兩造曾就補診及退酬有口頭約定，且熊更生受上訴人指示與被上訴人終止契約時，已將醫師證書及離職證明書交予被上訴人，當時並未提及要補足診數之事，而伊看診診數已超過二百七十診次，上訴人迄今僅支付伊薪資一百多萬元，且上訴人因經營不善，已於八十八年九月提前對伊終止契約，尚欠伊八十八年八月、九月之薪資共五十四萬元未付等語，資為抗辯。
四、查兩造於八十七年十月十二日簽訂聘顧契約書，約定上訴人聘任被上訴人在上訴人經營之上愛聯合診所擔任醫師職務及工作，期間自八十七年十月十五日起至八十八年十月十四日止，被上訴人同意每年看診之總診數為五百七十二診，年薪為三百二十四萬元，上訴人得依年薪總額平均於十二個月份給付薪資予被上訴人，嗣兩造於八十八年九月間終止契約之事實，業據上訴人提出聘顧契約書一份為證，被上訴人亦不爭，堪信為真實。惟上訴人主張被上訴人實際看診次數為二百六十五診，上訴人溢付一百十九萬九千零四十元，依兩造口頭約定，被上訴人應返還上開溢付之報酬等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠上訴人主張被上訴人於八十八年八月二十九日後即稱不願繼續看診，實際看診次
數為二百六十五診，固據提出醫師排班表乙份為證，然為被上訴人所否認，上訴人雖聲請訊問證人即製作該排班表之張家榮為證，惟經本院於準備程序中通知未到，而縱認上訴人此部分主張為真，依兩造所訂聘顧契約書第五條約定：「乙方（即被上訴人）於合約期滿後，如尚餘有未看診之診數，應於約滿後繼續服務至全數看診診數滿額為止」，上訴人亦僅能於契約期滿後，請求被上訴人補足診數，尚不得請求被上訴人返還已領得之報酬。
㈡上訴人主張其已支付被上訴人十個月薪資即二百七十萬元，被上訴人亦否認，並
於原審自認僅收受二百四十三萬元（原審卷第三十四頁反面，被上訴人於本院雖改稱僅收受一百餘萬元，然未舉證以實其說，難認其於原審之自認係出於錯誤且與事實不符），就此上訴人固主張其多以簽發支票方式給付每月報酬，並聲請本院向遠東國際商業銀行函查被上訴人00000000000000號帳戶自八十七年十月至八十八年十月間之存款明細資料為證，惟被上訴人上開帳戶並無上訴人以支票給付二百七十萬元薪資之情，有遠東國際商業銀行文心分行九十年二月二十三日（９０）遠銀心字第０二０號函附存款明細資料在卷可按，上訴人既未能舉證證明被上訴人已受領二百七十萬元，其此部分之主張，並不足採。
㈢上訴人雖另主張兩造於締約時曾以口頭約定倘若合約期滿或終止後，被上訴人如
有未看足之診數，應將未看足診數補足，倘無法補足，則被上訴人應按每診報酬返還已領之報酬云云，並舉證人熊更生及 黎耀強 為證，而證人即其董事長之特別助理熊更生於原審固證述：「兩造契約訂定，另有口頭約定，每年結束總結時再計算補診或退錢，在常理上來講，診數不足應補診，如時間上不允許不能補診就退費，由醫師選擇」等語，惟證人熊更生係上訴人董事長之特別助理，自與上訴人關係密切，其所證是否屬實，顯有可疑，且兩造既訂有聘顧契約書之書面契約，該契約書第十二條、第十三條，亦有兩造另以手寫方式之約定，足見兩造若有其他印刷文字條款以外之約定，應會另以手寫方式載明於系爭契約，以示慎重，尚非僅以口頭約定即足。又兩造若有上訴人主張之返還報酬約定，因攸關兩造間重要權利義務關係，更應詳以文字具體載明，實不可能僅以口頭約定而草率為之，是證人熊更生之證詞，尚難憑採。況依證人熊更生所證，縱兩造有口頭約定，亦僅被上訴人可選擇是否補診或返還報酬，此乃賦予被上訴人有選擇之權利，而非上訴人可逕自選擇。至證人即上訴人另聘任之醫師黎耀強所證情節，係黎耀強與上訴人間締約之情，並非兩造系爭契約之內容，尚難憑以推定兩造間亦有相同之約定，縱證人黎耀強所證：「我自己與聯愛公司締約為約定年診數，每月有薪資，如缺診數要補，如欠三十診一個月薪水不能領，但可『商量』先扣一部份或另外扣錢」、「董事長有說不足診要補，不然切一切（指討價還價）退費」等語屬實，就不足診數部分，是否補診或扣薪水、退費，既尚待「商量」，自非兩造於訂約時曾就被上訴人無法補診時，另有應退還報酬之口頭約定。是證人熊更生、黎耀強之證詞，均不足採為上訴人有利之認定。
㈣上訴人雖再聲請訊問證人熊更生，證明其於八十八年九月間指派熊更生代向被上
訴人終止契約時，曾以被上訴人看診次數不足，要求被上訴人回診所把診數補足，而為被上訴人所拒，據而主張其得請求被上訴人退還酬勞云云，然經本院於準備程序通知熊更生未到庭，且查被上訴人抗辯八十八年九月十四日熊更生受上訴人之指示，提前與其終止契約並將醫師證書及離職證明書交還等情，為上訴人所不爭，並有離職證明書影本在卷可稽，堪信為真。姑不論兩造終止契約之原因究係被上訴人主張因上訴人經營不善，未能依約安排其看診時間之故，或係上訴人主張被上訴人不想繼續任職所致，設若熊更生代為終止契約時，有要求被上訴人回診所把診數補足而為被上訴人所拒，衡情熊更生應不會將醫師證書及離職證明書交還被上訴人，熊更生既交還被上訴人醫師證書及離職證明書，足見熊更生應無要求被上訴人補足診數而遭拒絕之情事。復參以被上訴人於本院陳明：伊願意看診，但上訴人公司已倒閉等語觀之，上訴人主張被上訴人拒絕補足診數云云，並不足取，故縱使熊更生為相同之證述，亦難採信。
五、綜上所述，縱被上訴人有未看足診數情事，上訴人因未舉證證明被上訴人已受領二百七十萬元，亦未證明兩造間於訂約時，就合約期滿或終止後，被上訴人未看足診數部分，另有口頭約定倘無法補診時，被上訴人應按每診報酬返還已領之報酬，更未證明被上訴人有拒絕補診之情事，是上訴人主張被上訴人應返還伊溢付之報酬云云，即非可採。從而上訴人依履行契約之法律關係，請求被上訴人給付一百十九萬九千零四十元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，洵屬無據，應予駁回。原審據此為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又兩造其餘攻擊防禦方法，及上訴人提出與本案無涉之原審八十九年度訴字第一三五０號民事判決影本及聲請訊問證人張家榮、熊更生，及被上訴人聲請訊問證人乙○○，均無礙本件判決結果，爰不予一一論敘及訊問調查，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年六月六日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官張國彬~B2法官賴玉山~B3法官徐文祥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年六月八日~B法院書記官郭榮芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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