裁判字號：臺灣雲林地方法院107年訴字第210號刑事判決
裁判日期：民國107年05月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決107年度訴字第210號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告王奕傑指定辯護人張方俞律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第957、1587號），本院判決如下：
主文王奕傑販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月，扣案手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收、未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，共貳罪，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑肆年。
犯罪事實
一、王奕傑明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且經衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱：未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟分別基於販賣第三級毒品及轉讓偽藥愷他命之犯意，而為下列行為：
㈠、以其持用門號0000000000號手機作為聯絡工具，於民國106年11月4日23時30分許，在其位於雲林縣○○鎮○○街○○○號之住處外，以新臺幣（下同）4500元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包予 林俊宇 。
㈡、於106年8月間某日，在位於雲林縣○○鎮○○路○○○號之「全豐當鋪」內，轉讓愷他命與 黃至良 （起訴書誤載為 黃志良 ）施用1次。
㈢、於106年12月間某日，在上址當鋪內，轉讓愷他命予黃至良（起訴書誤載為黃志良）施用1次。
嗣經警持本院核發之通訊監察書對上開門號實施通訊監察，並於107年1月29日15時許，在雲林縣○○鎮○○里○○街○○○號執行搜索查獲，並當場扣得手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1台、分裝袋1包、殘渣袋
1個等物。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定至明。本件被告及辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均同意有證據能力（見本院卷第73頁）。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性，自有證據能力而得作為證據予以調查。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，與上開證據均經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人辨識而為合法調查，自得作為本院認定犯罪事實之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告對上揭犯罪事實，於偵查及本院審理時坦承不諱（見10
6年度他字第978號偵卷第100至110頁、第114至115頁反面、107年度偵字第957號偵卷第26至27頁、第33至34頁、本院107年度字第19號聲羈卷第7至14頁反面、本院卷第25至30頁、第67至74頁、第105至116頁），核與證人林俊宇於107年1月30日警詢筆錄及指認紀錄（見同上他字卷第51至54頁）、偵訊具結筆錄（見同上他字卷第55至56頁，結文在第57頁）、證人黃至良於107年1月30日警詢筆錄及指認紀錄（見同上他字卷第44至47頁反面）、107年1月30日偵訊具結筆錄（見同上他字卷第48至49頁，結文在第50頁）之證述相符，並有本院106年聲監字第1001號通訊監察書暨電話附表1份（見警卷第23頁正、反面）、被告持用門號0000000000號手機與證人林俊宇持用門號0000000000號手機，於106年11月4日22時56分46秒、23時10分59秒、23時24分
4秒之通訊監察譯文（見同上他字卷第52頁正、反面）、本院107年聲搜字第56號搜索票、雲林縣警察局斗南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙（見同上他字卷第89頁、第95至96頁、第99頁）、扣案物照片8張（見同上偵957號卷第17至20頁）在卷可稽，及手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1台、分裝夾鏈袋1包、殘渣袋
1個（見107年度保管檢第155號）等物扣案可資佐證，自足以認定被告上開之犯行。
二、毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。且一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。是被告若無營利之意圖，應無甘冒被查緝法辦科以重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，且被告自承在賣給林俊宇4500元愷他命的犯行，「有賺一點吃的，還有200元的加油錢」（見同上偵957號卷第26頁反面），益證被告就上開犯罪事實一、㈠之部分之犯行，其主觀上具有營利之意圖。綜上，本件事證已臻明確，被告之上揭犯行洵堪認定，爰予依法論科。
參、論罪科刑之說明：
一、按愷他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品外，亦屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種。本件被告上開犯罪事實一、㈡、㈢部分之犯行所轉讓予黃至良者非為單方注射之愷他命，自為國內違法製造之偽藥。又行為人明知為偽藥愷他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，爰依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。起訴書雖認被告上開犯罪事實一、㈡、㈢部分之犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌，惟上開起訴之犯罪事實，與本件適用之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪之犯罪事實，其構成要件之基本社會事實同一，且經本院於審理時告知上開起訴之犯罪事實可能構成上開之罪名，爰依刑事訴訟法第300條規定變更檢察官起訴時所引適用之法條如上。
二、核被告就上開犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實一、㈡、㈢所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告所犯上開各罪間，犯意各別、行為互殊，爰予分論併罰。
三、被告就犯罪事實一、㈡、㈢所為之轉讓偽藥部分，藥事法並無處罰持有偽藥之明文，亦即持有偽藥並未構成犯罪，則基於不得就不同之法律為割裂適用之原則，本件被告所犯此部分轉讓偽藥剴他命犯行，既應適用藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪論處，自不應另論述其持有偽藥剴他命之低度行為應為其明知為偽藥而轉讓之高度行為所吸收，而不另論罪等語，併予指明。
四、關於刑之減輕事由，說明如下：
㈠、被告於偵查、審判中對其所犯犯罪事實一、㈠之毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品愷他命罪行部分均自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，對其所犯之販賣第三級毒品罪部分，予以減輕其刑。
㈡、又法律之適用應為整體之適用，除有特別規定者外，不得就不同之法律為割裂適用，被告所為犯罪事實一、㈡、㈢所為之轉讓偽藥部份，依前所述，既均論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，則其雖於偵、審中均自白此部分之犯行，惟藥事法並無於偵查及審判中自白轉讓禁藥者，應減輕其刑之特別規定，揆諸上開說明，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑之餘地。
㈢、被告雖主張其販賣第三級毒品罪之法定本刑過重，而有情輕法重，依其犯罪情狀可憫恕，應依刑法第59條規定酌予遞減輕其刑者。惟本件被告因適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，其販賣第三級毒品罪之法定最輕刑度，已減為3年6月，且其販賣第三級毒品剴他命之金額為4500元，顯然販賣之數量不少，情節非輕，自無情輕法重之犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，故不再適用刑法第59條規定予以酌減其刑。
五、爰審酌被告明知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟為一己私利，藉流毒他人牟取利益，且數量非少，又轉讓偽藥予他人，傷害他人之身體健康，高職畢業，教育程度不高，犯後已坦承犯行，犯後態度尚可，且審判過程中均充分配合，清楚交代犯案情形，被告已有悔悟之意，而且本件也因為被告之自白，使得本件犯行得以儘速認定、釐清，被告之自白對於本案有決定性影響，也節省大量司法資源，且被告為警查獲後，亦有意願與警方配合，追緝其毒品來源，僅因故無法順利追查到其上手，但被告有與毒品劃清界限之決心，卻是由此可見，及其已婚，有分別為10歲、8歲、6歲之子女、祖母、父母、妻子等人需要被告照顧扶養，並參酌被告之犯罪動機、目的與手段、家庭、工作情形等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台上字第21號判決意旨同此）；數罪併罰定應執行刑之裁量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內部界限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院104年度台抗字第718號裁定意旨同此）。因之，刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命時間有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨有期徒刑刑期增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），且定應執行刑之裁量時，亦應考量罪責相當、刑罰目的、各罪關係、侵害法益及罪數暨行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷。本院審酌被告所犯之各罪關係，其犯罪方式大多相同，販毒及轉讓偽藥對象分別各為1人，侵害法益種類大都相同，爰依刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑為有期徒刑4年。
六、沒收部分：
㈠、扣案之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為供被告販賣愷他命之毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告販賣第三級毒品罪之主文中，宣告沒收。
㈡、未扣案之販毒犯罪所得共計4500元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告販賣第三級毒品罪之主文項下，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、其餘扣案之物與本案犯罪無關，不予以宣告沒收。
㈣、末按，沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條第1項、第40條之2第
1項分別定有明文。是本院爰就被告販賣第三級毒品罪所示之應沒收之物，於裁判主文項下併宣告沒收之，至於所宣告之二個沒收，依法於檢察官執行時，併執行之，乃法律所明定，自無庸於主文贅述之，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項、藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第
1項前段、第3項、第40條第1項，判決如主文。本案經檢察官黃玥婷偵查起訴，檢察官黃立夫到庭執行公訴。
中華民國107年5月30日
刑事第七庭審判長法官張文俊
法官蕭于哲法官陳育良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官賴惠美中華民國107年5月30日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。