裁判字號：最高法院108年台上字第2210號刑事判決
裁判日期：民國108年07月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第2210號上訴人 王奕傑 選任辯護人 張方俞 律師
呂思頡 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年9月26日第二審判決（107年度上訴字第783號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度偵字第957、1587號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴意旨略稱：㈠上訴人王奕傑犯轉讓愷他命2次犯行部分，已於偵、審中均為自白，而毒品危害防制條例第8條既為藥事法之特別法，應優先適用，排除法規競合之後法優於前法、重法優於輕法等法理原則，上開犯行即應適用毒品危害防制條例第8條第3項規定，並依同條例第17條第2項規定減刑，始為適法；縱認上開犯行應適用藥事法第83條第1項規定論以轉讓偽藥罪，然該條係以「明知」為偽藥而轉讓為要件，是原審未詳加調查僅高職畢業學歷、教育程度不高之上訴人是否知悉其為偽藥，自有適用法則不當及調查未盡之違法。㈡上訴人販賣愷他命僅有1次，獲利新臺幣（下同）200元，對象為吸毒者，並未造成毒品擴散之危害，顯與多次大量販賣賺取巨額價差之毒品中、大盤商有別。又係因一時失慮，誤蹈法網，並無施用毒品前科，犯後已痛改前非，無再犯危險，擔任鐵工賺取之微薄薪資，尚須扶養祖母、雙親、配偶、身心障礙之兄姊、3名年幼子女共計1家10口重擔，生活困苦，取得本件毒品原欲供己施用，以緩解精神上壓力，脫手出售僅獲得200元油錢補貼，非如原審所認藉販賣毒品以賺取價金謀利。惟原審未依刑法第57條規定詳加調查一切犯罪情狀，亦未審酌上情後依同法第59條規定酌減其刑，逕以上訴人販賣愷他命之金額達4500元，遽認數量不少、情節非輕，維持第一審定應執行有期徒刑4年之重刑，有調查未盡及量刑違背平等原則、比例原則而不適用法則之違法。
三、本件原判決維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品1罪刑（處有期徒刑3年8月）及沒收，暨轉讓偽藥2罪刑（各處有期徒刑7月），併定應執行有期徒刑4年之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。並敘明㈠行為人明知為偽藥愷他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，爰依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。又法律應為整體之適用，除有特別規定者外，不得就不同之法律為割裂適用，上訴人所犯轉讓偽藥部分，既均論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，則其雖於偵、審中均自白此部分之犯行，惟藥事法並無於偵查及審判中自白轉讓禁藥者，應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑之餘地。㈡上訴人販賣第三級毒品部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其販賣第三級毒品罪之法定最輕刑度已減為有期徒刑3年6月，且此次販賣第三級毒品愷他命之金額為4,500元，客觀上販賣之數量不少，情節非輕，而其雖須負擔家中經濟，然正值青壯，自陳高職畢業，目前擔任鐵工，太太及母親均有打零工，可見其具有謀生能力，並無正當理由非必要鋌而走險販賣毒品，犯罪情狀自無情輕法重、顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形；另轉讓愷他命部分，揆之上開說明，其法定刑度係7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，亦即最低可處有期徒刑2月，顯然亦無情輕法重之情形，因此上訴人犯行均不符合刑法第59條酌減其刑的規定。核其論斷，與經驗、論理法則無違，並有相關卷證在卷可憑，亦無認定事實未憑證據之情形，事證既明即無再為無益之調查，並無上訴意旨㈠、㈡前段所指調查未盡、適用法則不當之違法情形。
四、刑之量定及酌定應執行刑之刑期，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決已說明第一審係以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，分別量刑，並考量數罪併罰定應執行刑之裁量標準，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應，及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，而就所犯各罪分別量刑，並依刑法第51條第5款定其應執行之刑為有期徒刑4年。既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，無違公平正義情形，而予維持之理由。且其裁量權之行使已屬從輕，並未違背平等原則、比例原則、罪刑相當原則，自不得指為違法。
五、經核上訴意旨置原判決明白之論敘於不顧，仍就原審認事、用法及量刑等職權之適法行使，憑持己見，指為違法，難謂已符合首揭法定之上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年7月3日
最高法院刑事第一庭
審判長法官邵燕玲
法官呂丹玉法官梁宏哲法官李釱任法官吳進發本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年7月9日