裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第192號刑事判決
裁判日期：民國109年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第192號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告羅偉安選任辯護人陳偉倫律師
陸正義律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第36751號），本院判決如下：
主文丙○○幫助施用第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、施用，竟基於幫助乙○○施用第二級毒品之犯意，透過其所有行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）上安裝之通訊軟體LINE（下稱LINE）與乙○○聯繫，依乙○○所託，先自乙○○收取現金，再以同額現金向 楊明翰 （綽號「 阿強 」）代購第二級毒品甲基安非他命，而先後於如附表所示之時、地，無償將其代購得如附表所示價格及數量之甲基安非他命交付乙○○帶回施用，以此方式均幫助乙○○施用甲基安非他命。
二、案經新北市政府警察局樹林分局（下稱樹林分局）報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告丙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、審理程序中坦承不諱（見107年度偵字第36751號卷【下稱偵卷】第4頁反面、第5、6頁、第40頁反面、第41頁，108年度訴字第192號卷【下稱本院卷】第253至256頁），復有本院107年聲搜字1796號搜索票、被告自願受搜索同意書、樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片、被告與乙○○間LINE對話紀錄翻拍照片在卷可佐（見偵卷第19至23頁、第30頁反面、第31頁反面至第34頁），及行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，足認被告上開自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）論罪：
1.按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。次按，無償受他人委託，代為購買甲基安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用（最高法院98年度台上字第3670號判決意旨參照）。是核被告所為上開2次犯行，均係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。被告係幫助證人乙○○為施用第二級毒品之行為，爰依刑法第30條第2項規定，均減輕其刑。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
2.公訴意旨雖認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
2項販賣第二級毒品罪。惟按證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第160條定有明文。因而，一般證人所為陳述，茍屬意見供述之性質時，自應先予究明是否以陳述人個人實際經驗為基礎、有無與體驗事實具有不可分離關係，且其陳述方式有無可替代性，而可理解係證言之一部分之情形，作為決定其證言有無證據能力之依據（最高法院97年度台上字第2473號、第6288號判決意旨參照）。公訴意旨認定被告有營利意圖之依據，無非係證人乙○○於偵訊中所稱：「（問：丙○○稱他只是幫你去買安非他命，他並沒從中賺錢或量差，意見？）丙○○自己有在用毒品，他之前也有被抓施用，羅自己去買毒品時都會多買一些回來轉賣給其他人，之前丙○○被抓後都是公司老闆娘去幫他繳易科罰金。我確定丙○○有賺一手，是因為我跟丙○○買500元的毒品，數量比在外面跟其他人買來的少，我會知道是因為我有去跟公司裡面其他有在用安非他命的人請教過。據我所知，丙○○也有在賣毒品給公司裡的其他人。」等語（見偵卷第45頁反面）。由此可知證人乙○○未親身見聞被告自承有獲利或確知被告本案購入毒品之價格低於其向證人乙○○收取之費用，僅係聽聞他人表示以同一價格向被告購買毒品，數量比向其他人買來得少等語，即認被告於本案有獲利。是以證人乙○○上開陳述，係渠個人意見及推測之詞，惟非以渠實際之經驗為基礎，依前揭說明，證人乙○○上開證述，自不得作為認定被告確有獲利之依據，難認被告有何營利意圖，自不能論以販賣第二級毒品罪，且證人乙○○於本院審理期間，經本院合法傳喚、拘提，均未能到庭，無從對渠進行交互詰問，更從單憑渠於偵查中之上開證述，遽為不利於被告之事實認定。此部分公訴意旨，容有未洽，惟因起訴之犯罪事實與本院上開所認定之犯罪事實屬基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
（二）累犯之認定：查被告前因施用毒品案件，經本院以107年度簡字第2886號判決判處有期徒刑3月確定，於107年10月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按。被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且犯罪日期距執行完畢分別距4日及7日，極為接近。次查被告另有違反兒童及少年性交易防制條例、詐欺之科刑及執行紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。綜上，顯見其有一再故意犯罪之特別惡性，以及對刑罰反應力較為薄弱之情狀，並參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被告依刑法第47條第1項規定，就其本案所犯之罪加重最低本刑，與憲法罪刑相當之原則無違，爰依法加重其刑。前述刑之加重（累犯）及減輕（未遂），應先加後減之。
（三）量刑：爰審酌被告犯罪之動機、目的，幫助施用毒品之對象、代購毒品金額，於偵審中均坦承犯行之犯後態度，前科素行，自陳高中肄業之智識程度，入監前從事拆除業，每月收入約新臺幣4萬元至4萬5,000元，勉持之家庭經濟狀況，未婚，入監前非與家人同住之生活狀況等一切情狀，就各項犯行分別量處如主文第1項所示之刑及定其應執行刑，並就宣告刑及應執行刑諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、沒收：
（一）扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），確係被告於事實欄一所示各犯行之聯絡工具，業據被告於審理程序中供述明確（見本院卷第253頁），且有被告與證人乙○○間LINE對話紀錄翻拍照片在卷可按（見偵卷第31頁反面至第34頁），應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
（二）扣案之甲基安非他命1包、吸食器1組、藥鏟1支，被告於偵訊、審理程序中表示該甲基安非他命1包係其施用所剩、該吸食器1組、藥鏟1支則係其施用甲基安非他命之工具等語（見偵卷第40頁，本院卷第253頁），並經本院於其施用第二級毒品案件以108年度簡字第3361號判決宣告沒收，有該判決附卷可稽，復無積極事證足認與本案犯罪有何直接之關聯，爰不予宣告沒收，併予敘明。
（三）被告幫助證人乙○○施用毒品，其並無營利意圖，而證人乙○○交付被告之兩筆500元現金，係供被告為渠代購甲基安非他命，非屬犯罪所得，自不予宣告沒收，亦予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第30條第1項、第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案由檢察官甲○○提起公訴，經檢察官余怡寬、黃正綱到庭執行職務。
中華民國109年2月27日
刑事第十三庭審判長法官劉景宜
法官陳柏榮法官吳欣哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林翠茹中華民國109年3月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
--------------------------------------------------------附表：
┌─┬──────┬──────┬─────┬──┐│編│時間│地點│價格│數量││號│（民國紀元）││（新臺幣）││├─┼──────┼──────┼─────┼──┤│1│107年│新北市新莊區│500元│不詳│││10月23日│新樹路│││││20時許│709號2樓│││├─┼──────┼──────┼─────┼──┤│2│107年│新北市新莊區│500元│不詳│││10月26日│新樹路│││││20時許│709號2樓│││└─┴──────┴──────┴─────┴──┘