裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上訴字第1054號刑事判決
裁判日期：民國90年09月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上訴字第一О五四號Ｃ
上訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第一О九九號中華民國九十年六月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度毒偵字第二一一四號、八十九年度毒偵字第二一七二號；併辦案號：八十九年度毒偵字第二七０三號、八十九年度毒偵第三二一九號、九十年度毒偵字第三八號、九十年度毒偵字第一三四號、九十年度毒偵字第一五О一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。應執行有期徒刑貳年肆月。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十五年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑一年六月，於八十六年十一月二十八日執行完畢。又因施用毒品案件，經該院以八十七年毒聲字第三二二號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院以八十七年度毒聲字第一二三一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經強制戒治期滿（交付保護管束期滿）後，由臺灣臺南地方法院於八十九年六月七日以八十九年度毒偵緝字第二八六號、八十九年度戒毒偵字第三五二號不起訴處分確定。詎甲○○仍未戒除毒癮，又基於概括犯意，自八十九年七月五日起至九十年四月九日止，以針筒注射之方式，連續多次在台南市○○區○○路○段○○○巷一三０之六號、台南市○○路○段○○○號四樓之八號、台南市○○路○段○巷○○弄○○○號、台南市○○區○○街附近公園內之公廁內、台南市○○區○○路四段雞寮內及其他不詳地點，施用第一級毒品海洛因。又另行起意，基於概括之犯意，自八十九年七月五日起至九十年四月九日止，以鋁鉑紙燒烤之方式，連續多次在前揭地點，施用第二級毒品安非他命。其間於八十九年七月五日上午十一時許，在台南市○○區○○○○道旁漁塭工寮內為警採尿查獲；於八十九年七月二十五日中午十二時許，在台南市○○路流蟬金剛廟前為警採尿查獲；又於八十九年九月三十日下午五時三十分許，在台○○○區○○路○段○○○巷一三０之六號為警採尿查獲；復於同年十一月二十四日凌晨一時許，台南市○○路○段○○○號四樓之八號樓下為警採尿查獲；嗣於同年十一月三十日晚上九時二十分許，因違反毒品危害制條例案件通緝後，經警逮捕採尿後查獲；又於同年十二月十三日晚上八時四十五分許，在台南市○○區○○街三段一巷三六０號旁漁塭為警採尿查獲；再於九十年四月十日十四時三十分許，在台南市○○區○○路四段雞寮內為警採尿查獲，顯有繼續施用毒品之傾向。
二、案經台南市警察局、台南市警察局第三分局移送及報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨台南市警察局第三分局、第六分局報告臺灣台南地方法院檢察署檢察官函送併辦。
理由
一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，且供稱其均施用至查獲前一天，復有台南市衛生局八十九年七月十日南市衛驗字第八九０六九六號尿液檢驗成績書、八十九年八月四日南市衛驗字第八九０七七六號尿液檢驗成績書、八十九年十月十二日南市衛驗字第八九０九五四號尿液檢驗成績書、八十九年十一月二十九日南市衛驗字第八九一一一二號尿液檢驗成績書、八十九年十二月十二日南市衛驗字第八九一一四七號尿液檢驗成績書、八十九年十一月十九日南市衛驗字第八九一一五九號尿液檢檢驗成績書，及私立長榮管理學院毒物研究中心八十九年十二月二十七日陽性報告書、內政部警政署刑事警察局八十九年十月十二日刑鑑字第一四八六六八號鑑驗通知書、法務部調查局九十年三月十九日（九０）陸（一）字第九００一二九四０號檢驗通知書、該局九十年四月二十七日（九０）陸（一）字第九００二０六七四號檢驗通知書（二紙）、九十年二月九日（九０）陸（一）字第九０００六九四四號檢驗通知、台灣檢驗科技股份有限公司九十年六月六日ＫZ000000000000號尿液檢驗報告書各一份在卷可稽。又被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以八十七年毒聲字第三二二號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺南地方法院以八十七年度毒聲字第一二三一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經強制戒治期滿（交付保護管束期滿）後，由台灣台南地方法院檢察署檢察官於八十九年六月七日以八十九年度毒偵緝字第二八六號、八十九年度戒毒偵字第三五二號不起訴處分確定，有各該刑事裁定及不起訴處分書在卷可按，且被告連續多次被查獲，仍一再施用毒品，顯見其應有繼續施用之傾向，足認被告之自白與事實相符。是本件事證明確，其連續施用第一、二級毒品之犯行堪以認定。
二、查海洛因為第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款定有明文。又安非他命為第二級毒品，復為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所明定。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級及第二級毒品犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，均顯係基於概括犯意而為，各為連續犯，均應論以一罪，並應依法加重其刑。公訴人雖未起訴被告於八十九年九月三十日、同年十一月二十四日、同年十一月三十日，及同年十二月十三日暨九十年四月十日經警採尿始發現被告施用第一級及第二級毒品之犯行，惟該部分犯行與業經起訴有罪部分有連續犯裁判上一罪關係，且均經檢察官移送併辦，本院自得一併審理，併此敘明。被告所犯上開連續施用第一級及第二級毒品罪間，犯意各別，罪名亦殊，應分論併罰。又被告前於八十五年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑一年六月，於八十六年十一月二十八日執行完畢，有本院及台灣高法院被告全國前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依法遞加重其刑。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：原審未及審究被告於九十年四月十日經警採尿始發現被告施用第一級及第二級毒品之犯行，容有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告於八十九年六月七日甫經檢察官不起訴處分確定後，隨即於同年七月五日即開始施用毒品，且屢經查獲仍施用，顯然並未戒除毒癮、自戕身心、又施用毒品次數甚多、及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第一、二項所示之刑，併定其應執行刑，以資懲儆。扣案疑裝過毒品海洛因之塑膠袋一個，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，並未檢出一級毒品海洛因及二級毒品甲基安非他命成份，有該局九十年四月十七日刑鑑字第三二八三九號鑑驗通知書在卷可憑，顯非毒品及違禁物，另亦無證據證明係被告供犯罪所用之物，且為被告所有，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國九十年九月二十八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官蔡崇義右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李育儒中華民國九十年十月三日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。