裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上更(一)字第197號刑事判決
裁判日期：民國96年10月17日
裁判案由：搶奪
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上更(一)字第197號上訴人即被告甲○○選任辯護人 曾柏暠 律師上列上訴人因搶奪案件，不服臺灣臺南地方法院92年度訴字第987號中華民國93年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第5459、6452號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○與 洪啟誠 （業據原審判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日，緩刑3年，緩刑期內付保護管束確定）前因打工而相識，離職後僅偶遇1次後，即未再聯繫。嗣2人於民國92年4月22日凌晨5時許，在臺南市○○路○段「楠雅網咖店」巧遇，甲○○先以要求洪啟誠騎機車載其返回臺南縣歸仁鄉住處為由，待洪啟誠應允並發動車牌號碼0000000號之重型機車（該機車係洪啟誠向不知情老闆 郭瑞祥 借用，所有人為郭瑞祥父親 郭家和 ）時，甲○○再開口提議2人一同行搶。甲○○與洪啟誠遂基於搶奪之犯意聯絡，由洪啟誠騎乘前開機車搭載甲○○尋找作案目標。2人於行經臺南市○○路○段○○○○號「大紅棗檳榔攤」前時，甲○○為觀察該檳榔攤之狀況，遂指示洪啟誠於前方永大路與中山南路之十字路口迴轉，並於迴轉行駛後，見對向車道旁之「大紅棗檳榔攤」中僅有乙○○1人，認有機可乘，乃要求洪啟誠於永大路與保大路之十字路口再次迴轉，並指示洪啟誠將機車停在檳榔攤前。由甲○○於當日凌晨5時15分許，下車進入檳榔攤內，向乙○○佯稱欲購買新臺幣（下同）50元之檳榔，待乙○○轉身拿取檳榔時，乘乙○○不及防備之際，而搶奪放置在桌上籃子內之零鈔約1500餘元，得手後，甲○○隨即坐上機車與洪啟誠一同逃離現場。於逃離現場之際，甲○○回頭見乙○○在檳榔攤門口欲記下機車車牌號碼，遂持西瓜刀1把（未扣案），在機車車牌前揮舞遮掩，欲防礙乙○○之視線，惟仍被乙○○記下車牌號碼。嗣經乙○○將遭搶之事及車牌號碼告知檳榔攤老闆後，該老闆即將前開車牌號碼交與相識之警員，因而為警循線查獲。
二、案經臺南縣警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領第10條規定：「犯罪嫌疑人之指認，除在犯罪現場或其附近當場逮捕者，得使被害人或目擊者當面指認外，應依下列程序進行列隊指認：⑴接受指認之數人在特徵上不可有重大差異，且人數應有6人以上，每次受指認列隊中僅含1犯罪嫌疑人。⑵指認前指認人不得接觸犯罪嫌疑人或涉及其他任何誘導指認之安排。⑶為列隊指認時不可單就特定人指示行使特定動作。」（內政部警政署90年8月22日警署刑偵字第9655號函參照）；核其規定旨在避免證人受到不當暗示而發生錯誤指認之情形，但不論有無依該規定為證人指認之程序，於證人指認供述證據能力之有無，均無影響。簡言之，證人所為之指認供述，究竟有無證據能力，仍應按刑事訴訟法相關規定判斷之，非謂警察機關未依該程序要領予證人指認時，即一概認此項指認無證據能力。查本件被害人乙○○於偵查中指認被告甲○○之供述，並無有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，已足認定具有證據能力；雖被告辯護人主張證人乙○○於偵查中所為之指認，亦應遵守前開警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領之規定云云。然前開程序要領，僅係內政部警政署之內部作業規定，對於偵查及法院審理並無法律上之拘束力，尚非刑事訴訟法所定之法定程序；況即令違反法定程序，亦係應適用權衡理論決定是否排除證據之問題，並非當然無證據能力。另證人乙○○於原審所為之證述，又係依法定程序為之，均難認無證據能力，被告辯護人此部分抗辯，自無足取。
二、關於證人洪啟誠於本院前審93年6月16日準備程序中之證詞，及該日就錄音帶之勘驗結果，被告及辯護人均同意引用為本件之證據資料，而本院前審審酌證人洪啟誠未能於93年9月8日審判期日到庭作證，但證人洪啟誠於93年6月16日準備程序期日，及原審審理時均一再否認有該次之談話（見本院上訴卷93年9月8日審判筆錄、原審卷第122頁），則本院認就此部分無再傳喚證人洪啟誠之必要，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，證人洪啟誠於本院前審93年6月16日準備程序中所為之證詞，自得據為證據，無排除之必要。
三、本件理由欄所引用具傳聞性質之相關證據資料，公訴人、被告及其辯護人均同意作為證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開具傳聞性質之相關證據資料，自得作為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認涉有前開搶奪犯行，辯稱：伊未住在台南縣歸仁鄉，沒有必要叫洪啟誠載伊去那裡，伊未參與本件搶奪案云云。
二、惟查：㈠前揭被告如何夥同共同被告洪啟誠，乘被害人乙○○不及防
備之際，搶奪前開現金得逞等事實，業據證人即被害人乙○○於偵查中證述：「歹徒有2人，共騎摩托車來跟我說要買50元檳榔，我回身拿檳榔時，聽人進入檳榔攤發出聲音，我回頭看到坐在後座的歹徒，將我放在桌邊籃子裡的1500元零鈔搶走。2名歹徒都戴半罩式安全帽，因為我直接與後座歹徒接觸，所以比較有印象。」等語（詳6452號偵卷第30頁）。經檢察官命證人乙○○至指認室指認後，證人乙○○復證稱：「在證人指認室中看到被告甲○○，我可以確定他就是搶我的歹徒。我被搶時與他距離很近，相距不到1公尺，我可以近距離看到他的臉，而且，他當時戴的半罩式安全帽並未遮住他的臉，整個五官還很清楚。」等語（詳6452號偵卷第39頁）。嗣於原審審理時，證人乙○○復證述：「當時有2個人騎機車，其中後面那個人下車說要買東西，我轉身要拿東西的時候，那人將檳榔攤上的錢拿走，零錢放在現場照片（92年度偵字第6452號偵卷第10頁）右下角第1張照片礦泉水的位置，當時我要轉身向冷凍櫃拿檳榔，我和行搶者距離最近時約1公尺左右，我轉身有近距離側面清楚看到行搶者之長相（詳原審卷第94、97、126頁）。經核證人乙○○偵查及原審審理時，就被告2人如何搶奪財物重要之點之指、證述，互核一致；且由證人乙○○前開證述，行搶者當時雖係戴半罩式安全帽，但五官容貌尚可清楚辨識，證人乙○○又係在約1公尺左右之近距離下，目擊行搶者之容貌，則證人乙○○證稱其可清楚看到行搶者容貌，並指認被告係搶匪之一等情，即非無據。
㈡再查，證人乙○○於原審審理時證稱：當時外面天色是暗的
，但是檳榔攤旁邊的警示燈是亮的，機車停在警示燈旁邊，檳榔攤裡面也很亮等語（詳原審卷第95、128頁）。經核閱檳榔攤現場照片，該檳榔攤4面均透明玻璃，3顆1排的警示燈則鑲鉗在玻璃門上等情，此有前開現場照片可參（詳6452號偵卷第10頁）。準此，縱使搶案發生時係在凌晨5時15分許之夜間，然檳榔攤玻璃門上既有閃亮的警示燈，內部又有明亮的照明；參以證人乙○○與被告夙無怨隙，又曾在1公尺左右之近距離下目擊行搶者，足認證人乙○○指認被告係搶匪之一，衡情當無誤認或故意誣陷之理。
㈢且證人即共同被告洪啟誠經原審分離審判後，亦證述：「被
告甲○○在「楠雅網咖店」跟我說他車子壞掉了，叫我載他回歸仁住處時，跟我說要去搶檳榔攤。我們先從西門路那邊過去，經過中山公園及北安橋，後面的路我就不記得了，那時候我們在永大路附近繞，有先經過「大紅棗檳榔攤」1次，當時檳榔攤在我們右手邊，檳榔攤是透明的，可以看到裡面情況。後來甲○○要我在十字路口迴轉，迴轉後不久，甲○○又要求我迴轉，到達檳榔攤時，甲○○就叫我停下來。」等語（詳原審卷第116、118頁），亦一再證述被告甲○○確有參與本件搶奪之事實，則證人乙○○、洪啟誠均證述被告有於前揭時、地，共同搶奪財物情事，堪信為真實，被告所辯並無參與本件搶奪云云，顯難信採。
㈣至於被告甲○○於本院前審雖辯稱：其與母親住在永康市，
母親 周秀花 因罹患尿道炎，故半夜常常起床上廁所，案發當日，母親曾3次起床，均看到其在永康住處睡覺，可證明行搶當時其不在現場云云，並於偵查中提出其母親周秀花罹患尿道炎之診斷證明書為證。其選任辯護人辯護意旨並稱：被告甲○○平日於上午7時起在臺南縣歸仁鄉六甲村之瑞南加油站打工，此有原審向該加油站調閱之考勤表可稽，下午3、4時下班後，即返家趕校車至南榮技術學院上課；案發當時正值南榮技術學院期中考期間，被告於案發前1天即4月21日白天仍在加油站工作，下班後即在家準備考試，晚間9時30分左右與女友通電話至當晚11時左右，即上床睡覺，隔日即4月22日案發當日上午6時許起床後，打電話給女友叫她起床上課，此有通聯記錄可證，並準備出門至加油站工作，下午3時許下班返家梳洗後即赴學校考試，並分別考得高分，若被告確有參與本件搶奪案件，豈有餘裕於案發當日正常應考之理云云。然查：
⒈案發當日為92年4月22日凌晨，嗣於同年5月6日，警員曹連
財即循線查獲被告甲○○。經證人 曹連財 於原審審理時證稱：查獲被告甲○○當天，我們到警局後，他母親及議員施重男隨後就到警局等語（詳原審卷第135頁）。證人周秀花即被告甲○○母親於原審亦證稱：警員將甲○○帶走時，他們前腳走，我們後腳就跟去，我有找民意代表去關心一下等語（詳原審卷第155、156頁）。足見被告甲○○於92年5月6日在警局製作筆錄時，另有其母親周秀花及議員在場陪同。
⒉而觀諸被告甲○○於本件案發最初之92年5月6日之警詢筆錄
，非但未曾提及有何不在場證明，且在旁陪同之母親周秀花，對於案發當日曾3次起床，並親眼目睹被告甲○○正在睡覺之有利證明，均隻字未提。乃竟於距離案發日已相隔1個月時間之5月21日，在警局作證稱案發前1天晚上（即4月21日晚上），被告甲○○幾點回家、幾點回房就寢、翌日（即4月22日案發當日）幾點起床之確切作息時間，及伊當日曾起床3次，均目睹被告甲○○在睡覺等情，則被告所辯之不在場證明，其真實性已有可疑之處。
⒊證人周秀花既如此愛子心切，又能清楚記憶被告甲○○於4
月21日當晚及翌日凌晨之作息時間，何以其在旁陪同被告甲○○製作警詢筆錄時，對於其清楚記憶且能證明被告不在場之有利事項，竟未曾在第1時間當場反駁？反竟於相隔1月之5月21日，始在警局為上開之證詞，並清楚記憶被告甲○○之確切作息時間，又清楚記得並肯認當天晚上確切的起床次數？已見其疑。由此足見證人周秀花對於兒子即甲○○於案發前後之作息，實無確切之記憶，否則在民意代表陪同前去關心時，衡情豈有不提供被告甲○○不在場之證明之理。
⒋再者，證人周秀花於原審雖證稱：92年4月21日（即案發前1
日），甲○○大約晚上10點半左右回家，翌日早上6點多叫他起床，那段時間他要考試，他回家後就不會再出去了。因為我身體不好膀胱無力，半夜起床都會順便去他房間看他做什麼事情，當天我曾起床3次，3次甲○○都在房間云云（詳原審卷第147、148頁）。經辯護人覆主詰問時詰問證人周秀花：何以對被告甲○○於4月21日幾點回來，印象如此深刻？證人周秀花更稱：甲○○平時坐交通車回來，差不多都是10點半至11點左右回來。當天他考試，給同學載回家，所以比平時早一些回來，他回來時，我剛好有看時鐘上的時間云云（見原審卷第153頁）。然查：
⑴被告甲○○於原審先供稱：4月21日那天有考試，我大約晚
上10點半左右回來，我只知道那星期有考試，考試那天讓同學載回去，發生搶案前1天晚上，我應該是讓同學載回去云云（詳原審卷第158、159頁）。經原審審判長當庭提示被告甲○○就讀之南榮技術學院回函，其中檢附被告甲○○期中考考試之科目及時間表（詳原審卷第80至85頁），並質之被告甲○○：依前開回函，4月21日星期一當天並無考試，有無坐交通車？被告甲○○方答以：4月21日星期一那天沒有排考試科目，我就待在家裡沒有去上學等語（詳原審卷第159頁），被告甲○○供述已前後不一致，亦核與證人周秀花所證當天甲○○考試，同學載他回家云云，有所不符，則被告所辯之不在場證明，亦難信採。
⑵再依南榮技術學院前開回函，4月21日當天並無考試，亦足
證證人周秀花於原審證述：4月21日當天甲○○考試，比平時早一些回來，他回來時，我剛好有看時鐘上的時間云云，核與事實不符，足見證人周秀花警、偵訊及原審所為被告甲○○不在場之證明，係事後迴護被告甲○○之詞，自無足取。至辯護人所稱被告於4月21日自加油站下班後，即在家準備考試，迄至翌日早上，均未外出云云，亦核與被告本人於原審所辯：4月21日那天有考試，我大約晚上10點半左右回來，我只知道那星期有考試，考試那天讓同學載回去，發生搶案前1天晚上，我應該是讓同學載回去云云不符，亦難信採。辯護人另辯以，被告於案發前1天即4月21日晚間9時30分左右與女友通電話至當晚11時左右，隔日即4月22日案發當日上午6時許起床後，打電話給女友叫她起床上課，下午赴學校考試，並分別考得高分云云，縱令實在。惟本件案發時間在92年4月22日凌晨5時15分許，則被告雖於同年月21日晚上11時左右與其女友通電話，非不可能再行外出；再觀之卷附通聯紀錄所載（見本院上訴卷第52頁），於92年4月21日晚上9時34分02秒，翌日（即22日）早上6時17分37秒，被告雖有與0000000000號行動電話通聯之記錄，但係以行動電話間之網內互打方式為之，則非必須在被告住處撥打聯繫，準此，被告於本件搶案發生前後，【在外以行動電話與其女友通話，亦非不可能】；再被告於搶得財物後再返家，於該日早上七時許至加油站打工，嗣再到學校參加考試，又非不可能。另是否參與本件搶案，與被告考試是否得高分，並無必然之關聯性，是選任辯護人此部分所辯，亦難信採。
㈤被告甲○○於本院前審另辯稱：被告甲○○、母親周秀花及
友人 張永復 曾在臺南市小北麥當勞前，與洪啟誠相約見面，洪啟誠當時 向渠 等稱：去調錄影帶，你兒子就清白了云云，並提出會面當時之錄音帶為證，並聲請傳訊證人張永復。惟查：
⒈證人乙○○於偵訊時即證稱「大紅棗檳榔攤」並無錄影帶（
詳6452號偵卷第39頁），經原審函請永康分局檢送洪啟誠警詢時之錄影帶，該局亦回覆稱：嫌犯洪啟誠於92年5月6日製作警詢筆錄有全程錄音，但未錄影，故無法檢送錄影帶等語，有該局92年11月13日永警刑字第0920030046號函在卷可參（詳原審卷第45頁）。準此，不論是「大紅棗檳榔攤」或是洪啟誠接受警詢時，均無辯護人及被告甲○○所主張之錄影帶存在，渠等辯稱有錄影帶可證明被告甲○○之清白云云，已屬無據。
⒉另經本院前審當庭播放錄音帶內容：雖有不是我咬的，是警
察要找你的孩子，從頭到尾都是警察要找你兒子，不是我要找的．．．．我跟你說過，調那錄影帶出來就清白了等語（見本院上訴卷第69頁），然本件並無錄影帶之存在，已如前述，則該錄音內容已有不實之處。再參酌證人洪啟誠證稱：「（提示偵查卷67至68頁，為何說有跟被告他們在小北麥當勞見過1次面，但是沒有說調錄音帶之事，只有說被人監聽跟蹤，也沒有說要還他清白這句話）…因為被告母親到我之前的女友家騷擾，並打我姐姐的手機騷擾我姐姐，所以我才會與被告之母見面。」等語（見本院上訴卷第69頁），則縱令證人洪啟誠在談話中確有言及上開之事，或係為免被告母親一再騷擾而隨意搪塞之詞，自難以該錄音帶內容，即遽認本件係警員故意栽贓，證人洪啟誠配合警方誣陷，而據為被告有利之證據。
⒊再本院就被告甲○○與證人洪啟誠共同行搶乙事，業已綜觀
證人乙○○、洪啟誠之證述及現場照片等，認與事實相符而可採，又分別就辯護人所提出警員栽贓、證人即被告母親周秀花供述之不在場證明等，一一認不足採信；而選任辯護人聲請傳訊之證人張永復，亦僅能證明錄音帶對話內容實在而已，本院認前開錄音帶對話內容，縱然屬實，亦難據為被告有利之證據，核無傳訊證人張永復之必要，附此敘明。
㈥被告辯護人於原審93年3月16日辯護狀辯稱：被告甲○○於
案發當時係住在永康市，並非住在歸仁鄉，倘本件係被告甲○○邀洪啟誠至永康市行搶檳榔攤，被告甲○○應會向洪啟誠表示請載其回永康住處，不可能請洪啟誠載其回歸仁住處；於本院前審辯護意旨復稱：本件案發時早已搬至永康市居住，而非住在歸仁，此有永康分局查訪記錄表可稽。然查：⒈被告甲○○於案發當時居住在永康市乙情，縱然屬實，然參
諸證人洪啟誠於原審所稱：當天我要載甲○○回歸仁住處，我們在「楠雅網咖店」要離開，車子在啟動時，甲○○才提議要行搶；搶完後，我是載甲○○回「楠雅網咖店」等語（詳原審卷第102、118頁），足見行搶後，被告甲○○並未要求洪啟誠載其回歸仁住處。倘被告甲○○當初要求洪啟誠搭載之真正目的，確係為了搭便車回住處，何以行搶後，被告甲○○竟未要求洪啟誠載其回歸仁鄉住處，反折回兩人相遇之「楠雅網咖店」？由此足以證明，被告甲○○於「楠雅網咖店」要求洪啟誠載伊回歸仁住處云云，僅係要求與洪啟誠與之同行的藉口而已，待洪啟誠同意搭載並發動機車時，被告甲○○再伺機提議行搶。
⒉另參諸被告甲○○於警詢時自承：我在90年間曾告訴洪啟誠
歸仁的住址，但91年3月份左右，我就搬來永康居住（詳6452號偵卷第7頁）。再由被告2人行搶後，又回到「楠雅網咖店」乙情觀之，被告甲○○顯然不願洪啟誠知悉其目前居住在永康之事實，益證其要求洪啟誠載伊回歸仁住處，僅係邀洪啟誠同行之藉口無訛。是辯護人前揭抗辯，實無可採。
㈦被告辯護人於本院前審請求調取證人洪啟誠、被告甲○○分
別使用之行動電話通聯紀錄，以資證明被告於90年間至洪啟誠胞姐開設之泡沬紅茶店打工而認識，嗣於91年4月間被告離職後，與洪啟誠未再聯絡；另請求傳喚受訪報告所載之證人 張福良 ，以資證明被告於本件案發時係住在永康市，被告應不可能請洪啟誠載其回歸仁住處云云。然被告洪啟誠、甲○○平日聯繫情形，與是否共犯本件搶奪案件，並無必然之關聯性；另本院並無援引查訪紀錄表所載（見原審卷第76至79頁），並因而認定被告有罪，自無再依該查訪紀錄表所載，傳喚證人張福良之必要，均併此敘明。
㈧被告辯護人辯護意旨雖稱：就被告甲○○當天穿著，證人乙
○○與證人洪啟誠所述亦有出入，在在令人質疑云云。惟查，原審審理時，經被告辯護人詰問證人乙○○：當天行搶者之穿著乙節，證人乙○○雖證稱：騎機車之人我沒有印象，但是後座者穿著白色Ｔ恤、長褲，「長袖、短袖因為時間太久我無法確定。我只記得容貌及車牌」等語（詳原審卷第128頁）；復於本院審理時到庭證述：「（辯護人問：搶匪穿長袖或短袖衣服？）白底T恤，穿長袖或短袖則無印象。」乙情。查證人乙○○就被告確係當日行搶之人之一，則一再指訴歷歷，再參以證人乙○○與被告又非熟識，於短短行搶之突發狀況，衡情證人豈能就被告當日之穿著等細節詳予記憶之理，自難以證人乙○○上開證詞，即據為被告有利之證據。
㈨被告辯護人雖另辯以：被害人乙○○於警詢中曾稱並未報案
，迄至92年5月6日始出而自稱係本件被害人，是否真實，自非無疑云云，然查：
⒈證人乙○○於原審證稱：「案發後，我先打電話給老闆，由
老闆去處理，至於老闆如何處理，我不清楚。」等語；於本院審理時亦證稱：「我有部分股份。」乙情。另證人即警員曹連財於原審亦證述：案發後，被害人乙○○老闆跟我們裡面同事熟，將車號資料交給我們同事，我們組長說這是我的責任區，交代我去查。我們查車籍資料後，便在郭瑞祥家中等候，都沒有見到涉案機車出現，後來我們知道郭瑞祥在康樂街經營泡沫紅茶店，才在康樂街附近找到那台機車等語（詳原審卷第134、135頁）。
⒉經辯護人詰問證人曹連財：何時知道被告甲○○涉案？證人
曹連財證稱：查獲當天，我們先問郭瑞祥，郭瑞祥告訴我們說車子是洪啟誠在使用，洪啟誠才告訴我們，另外1個行搶之人係甲○○。因為當時在康樂街，所以洪啟誠告訴我們甲○○涉案的事，我們無法製作筆錄，要回到分局才能製作筆錄等語（詳原審卷第134、135頁），並有郭瑞祥提出之借車憑證1紙可參（詳警卷15頁）。
⒊則依證人乙○○及曹連財之前開證詞，足見本案雖非由被害
人或檳榔攤老闆正式向派出所報案，但證人乙○○確有將本案告知老闆，再由其老闆將車牌號碼交由熟識之警員循線查出本案，被告甲○○並無遭警員栽贓之可能性，被害人之指訴亦無悖於常理之處。是辯護人上開所辯，亦無足採。
三、綜上所述，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
四、按刑法已於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行。而刑法第2條第1項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第2條採「從新從輕」之原則不同。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例比等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。有最高法院95年第8次刑事庭會議決議可參。而刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。惟被告上開犯行，其行為時及裁判時均應論以共同正犯，被告行為後之新法，對被告而言並非有利，則被告應依行為時之第28條規定論處。又被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」。且被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，是應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
五、核被告甲○○所為，係犯刑法第325條第1項之搶奪罪。被告與洪啟誠間，就上開犯行，2人間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。至公訴人雖認被告攜帶西瓜刀行搶，係犯同法第326條第1項之加重搶奪罪。惟查：
㈠證人乙○○於原審審理時就遭搶後之情形證稱：遭搶後，我
出去看機車車牌，當時歹徒將機車停在檳榔攤的警示燈旁邊，就在92年度偵字第6452號偵卷第10頁右上角第1張照片所示之機車位置，我將車牌記起來抄好。行搶者當時很匆促的趕快上車，他要走時，轉身看到我在記車牌，才將長約40公分之刀子拿出來揮舞，企圖掩飾阻擾我看車牌。行搶時，我沒有看到他拿刀子出來，搶完後，他人坐在車子上時，我才看到他將刀子拿出來遮掩等語（詳原審卷第94、96至98、12
8、129頁）。但證人乙○○並無看到被告甲○○刀子從何處拿出來，迭據證人乙○○於原審及本院審理時證明在卷（見原審卷第96頁、第130頁，本院96年10月3日審判筆錄）；再依證人乙○○上開證詞，證人係在被告2人搶得現金，並已坐上車子準備逃逸，因見證人記車牌時，始持刀出來遮掩，已在本件案發後，被告已逃出該檳榔攤外，則被告入內行搶時，是否有攜帶該刀械，並非無疑。
㈡再證人洪啟誠於偵訊中雖供稱：我與甲○○有一起到「大紅
棗檳榔攤」，他當時說要下車買東西，「我有看到他拿刀子下車去搶劫」等語。但於原審審理時，已證稱：甲○○拿的西瓜刀長約1尺多，甲○○從檳榔攤出來後，我回頭看，才看到他以右手拿刀子出來等語（詳原審卷第117頁），前後就何時看到被告甲○○持刀，前後已有不符；此外，又無其他積極證據足資佐證被告甲○○行搶時確有攜帶刀械之事實，自難以證人乙○○上開證詞，及證人洪啟誠就此部分前後不一之供述，即遽認被告甲○○行搶時確有攜帶刀械。是公訴人認被告所犯係刑法第326條第1項之加重搶奪罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。
六、原審以被告甲○○部分罪證明確，應予論罪科刑，固非無見。但被告所犯僅係刑法第325條第1項之普通搶奪罪，原審認係同法第326條第1項之加重搶奪罪，顯有未當。被告上訴否認犯罪，並以前開情詞指摘原判決不當，雖無理由，但原判決有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○於夜間攜帶兇器行搶路邊檳榔攤，危害社會治安，雖僅搶得約1500元之現金，但犯後矢口否認犯行，毫無悔意之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至於起訴檢察官雖具體求處有期徒刑2年2月，然被告所犯非加重搶奪罪，檢察官具體求刑2年2月顯屬過重，認以量處如主文所示之刑為適當。又被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。
七、按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新；而宣告緩刑，應就被告「有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新」等，加以審酌，與被告之患病與否，並無關係（最高法院72年台上字第3647號、49年台上字第281號判例參照）。
查被告甲○○犯後矢口否認犯行，試圖以警員栽贓、母親周秀花不實迴護之供述等種種卸責之詞，規避法律對其犯行之制裁，足見被告毫無悔悟之心，難認被告甲○○已無再犯之虞，自難以被告具有學生之身分，即予緩刑之宣告，本院認對於被告部分不宜為緩刑之宣告。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第325條第1項，修正前刑法第28條、第41條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國96年10月17日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官吳勇輝法官郭千黛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤乃玉中華民國96年10月18日附錄：本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第325條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6月以上5年以下有期徒刑。