最高法院89年度台上字第2606號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第2606號刑事判決

裁判日期：民國89年05月11日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決八十九年度台上字第二六○六號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十二月二十四日第二審判決（八十八年上訴字第四一七一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第四三四五、四三九五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利並基於概括犯意，先後於民國八十七年十月十五日、十一月十五日、十二月二十日左右，連續在台北縣板橋市○○街○○巷○○○號五樓樓頂住處，以每一小包第二級毒品安非他命新台幣（下同）一千元或二千元之代價，售賣予 林哲源 三次（二次一千元、一次二千元）。又於八十八年二月三日，在台北縣板橋市協和旅社，以三千元之價格，售賣第二級毒品安非他命予 莊正邦 。嗣莊正邦為警查獲，供出安非他命之來源，配合警方以電話聯絡上訴人，佯稱購買五千元之安非他命，上訴人遂於同月九日晚上十一時五十分許，攜帶安非他命一包（淨重一點五一公克）前往台北縣板橋市○○街四維公園旁準備交易時，為警當場捕獲等情。因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之不當判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品，累犯罪刑。固非無見。惟查：㈠毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但須以營利為目的，將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得謂為未遂。原判決事實認定上訴人意圖營利並基於概括犯意，連續販賣第二級毒品安非他命予林哲源、莊正邦二人。其於理由內亦說明上訴人與林哲源、莊正邦並無深交亦非至親，顯係意圖營利而販賣第二級毒品無疑。似已指明上訴人係以營利為目的，而販賣毒品。則上訴人於販入毒品之初，其犯罪已經完成，不待賣出，即應視為既遂。然原判決卻又認定上訴人於八十八年二月九日晚上十一時五十分攜帶安非他命一包前往台北縣板橋市○○街四維公園旁準備出售予莊正邦，未及交易時即為警當場查獲部分，係警察為誘捕上訴人，授意莊正邦向上訴人佯購安非他命，雖莊正邦並無購買安非他命之真意，但上訴人既有販賣之故意，且依約攜帶安非他命前往，已著手實施非法販賣之行為，應論以販賣第二級毒品未遂罪等情，其前後立論顯屬矛盾。果上訴人於販入安非他命之初即有營利之意圖，不待與莊正邦交易完成，即應視為既遂，原判決認此部分行為屬未遂犯，其適用法律已有可議。㈡犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪者，其因犯罪所得財物，沒收之，如全部或一部無法沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第十九條第一項定有明文。依此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法追繳時，始應追徵其價額，使其繳納與原財物相當之價額。如所得財物為金錢而無法追繳時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。原判決認定上訴人因販賣第二級毒品所得七千元，既屬金錢，如全部或一部無法沒收時，祇諭知以上訴人之財產抵償即為已足，毋庸宣告追徵其價額，原判決於主文諭知追徵其價額，其適用法則併有違誤。上訴意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年五月十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月十五日