裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第502號刑事判決
裁判日期：民國101年03月29日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第502號上訴人臺灣 苗栗 地方法院檢察署檢察官被告徐聖博
陳業弘上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度訴字第567號中華民國101年2月17日第一審判決（起訴案號：100年度少連偵字第39號、100年度偵字第3627號、100年度偵字第4573號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣苗栗地方法院。
理由
一、公訴意旨（即起訴書犯罪事實一、㈡部分）略以：緣徐聖博懷疑 邱顯華 之親戚 葉凡榮 （原名 葉惜正 ）向司法機關檢舉其不法行為，因而心生不滿，於民國97年11月29日20時許在苗栗縣銅鑼鄉「九湖村酒莊」偶遇邱顯華，為向邱顯華逼問葉凡榮之下落，竟與其小弟陳業弘、少年徐○○（另經警移送臺灣苗栗地方法院少年法庭）共同基於殺人之不確定故意及妨害自由之犯意聯絡，由陳業弘持店內椅子猛砸邱顯華之身體，少年徐○○踢邱顯華之胸部，並由徐聖博持店內酒杯自後追趕邱顯華到該酒莊包廂角落，並阻擋邱顯華逃離包廂約
30秒，且持上開酒杯毆打邱顯華之頭部，直至該酒杯敲碎為止，致使邱顯華受有臉部開放性傷口、手指開放性傷口等傷害。邱顯華之妻邱 李正華 見狀，即欲開車載送邱顯華送醫時，詎徐聖博竟拉住車門不讓 邱李正華 關上門，並拉住方向盤，阻止邱李正華載送邱顯華離開約有1至2分鐘之久，斯時，徐聖博並向邱李正華恫嚇稱：「如果你敢走的話，你信不信我拿槍指著你的頭」等語，致邱李正華因而心生畏懼，嗣因旁人陳稱：「警察快來了，還是讓他們走好了」等語，徐聖博始放手讓邱顯華及邱李正華駕車離去前往就醫，邱顯華始倖免於難。惟因徐聖博如上之手段凶殘，致使邱顯華及邱李正華2人均心生畏懼，不敢提出告訴。因認被告徐聖博、陳業弘均涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，被告徐聖博另涉犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪嫌及第305條之恐嚇危害安全罪嫌等語。
二、原判決意旨略以：㈠經原審受命法官於準備程序中當庭勘驗被害人邱顯華之手部功能，勘驗結果係顯示：「被害人以原受傷的左手5個手指頭抓握張合10下，頗為有力，另外被害人抓握六法全書，亦不致讓六法全書掉落」，被害人邱顯華並於原審準備程序中當庭陳稱：「我現在一直以來都有在做苦工，也有用左手搬重物，左手沒有問題，我感覺沒有後遺症」等語（見原審卷一第139頁）；㈡關於被害人邱顯華所受之傷勢情況，經原審函詢大千綜合醫院，該院函覆內容亦稱：⑴「病人邱顯華於民國97.11.29在本院急診當時傷勢並無生命危險。」⑵「病人邱顯華臉部殘留之疤痕傷，依照學理判斷，經過外科介入治療後，應可回復基本容貌；有關邱顯華手指第一肌腱斷裂傷害，經過手術與復健治療後，目前已回復基本功能。」此有大千綜合醫院100年10月3日千醫第0000000000號函、100年12月15日千醫字第1001215003號函各1份可稽（見原審卷一第144頁、卷二第22頁）。由上可知，被害人邱顯華之傷勢應尚未危及其生命，且亦尚未達於刑法第10條第4項第6款所定之重傷害程度。再者，公訴人嗣於原審準備程序中並已陳稱：「既然大千醫院已經回函，應該與殺人未遂及重傷的要件有別，被害人也在庭陳述已經回復，所以此部分更正為刑法第277條第1項的普通傷害罪」等語（見原審卷二第25頁），而當庭更正起訴法條為刑法第277條第1項之普通傷害罪；又依刑法第287條前段規定，第277條第1項之普通傷害罪，須告訴乃論。茲據本案卷內資料俱未見被害人邱顯華曾對被告徐聖博、陳業弘提出普通傷害告訴（其中被告徐聖博部分，被害人邱顯華於偵查中並曾表明不願對之提出傷害告訴，見100年度少連偵字第39號卷第45頁），爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決等語。
三、經查：㈠按證據雖已調查，但若有其他重要證據未予調查，致事實未
臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷。被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（參照最高法院85年度臺上字第1608號判決）。又判斷行為人主觀上有無殺人或重傷害之故意，應綜合斟酌行為人與被害人之關係、衝突起因、行為時所受刺激、使用之兇器種類、攻擊之部位、下手之輕重、行為人於行為時之言語表示、被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素。本案據證人A2、A3所述，被告徐聖博僅為逼問葉凡榮下落，即由被告 陳業宏 掄椅猛砸被害人邱顯華身體，同案少年徐○○踢被害人胸部，且由被告徐聖博持酒杯狠砸被害人頭部至杯碎為止，而被害人之妻邱李正華欲載被害人送醫救治時，被告徐聖博猶阻止其等離去，並向邱李正華恫嚇稱：「如果你敢走的話，你信不信我拿槍指著你的頭」，惟因聽聞旁人陳稱：「警察快來了，還是讓他們走好了」，始令被害人夫婦離去。足見被告徐聖博、陳業弘等攻擊被害人之部位包括頭部要害且下手不輕，迄至聽聞「警察快來了」始停止而讓被害人離去，則被告徐聖博、陳業弘等當時主觀上究竟僅具有普通傷害之故意，抑具有殺人或重傷害之直接故意（即確定故意）或間接故意（即不確定故意），即非無研求餘地。又被告徐聖博阻止被害人夫婦離去時所恫稱：如果敢走，信不信拿槍指著頭等語，雖有可能僅係逞兇鬥狠後口出之惡言，但亦不能斷言被告等絕無殺人或重傷害之直接或間接故意，故仍應詳究其真意。凡此，攸關被告徐聖博、陳業弘等所為究應論以普通傷害、重傷害或殺人罪之判斷。原審對此未詳加審究釐清明白，復未綜合審酌前述各項判斷行為人主觀犯意之各項因素及其等客觀上表現之犯罪行徑暨下手情形，僅以被害人之傷勢尚未危及其生命，亦未達於刑法第10條第4項第6款所定之重傷害程度，且經檢察官於原審準備程序當庭更正起訴法條為刑法第277條第1項之普通傷害罪，而卷內資料未見被害人曾對被告徐聖博、陳業弘提出普通傷害告訴，即不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決，依上說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡本件起訴書於「證據並所犯法條」欄內，已明白記載被告徐
聖博、陳業弘就起訴書犯罪事實一、㈡部分，除均涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌外，被告徐聖博另涉犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪嫌及第305條之恐嚇危害安全罪嫌。而刑法第308條第1項係規定：「第298條及第306條之罪，須告訴乃論。」則被告徐聖博所涉犯之刑法第302條第1項及第305條之罪，依上開規定，非屬告訴乃論之罪。原審不察，遽以被害人未提出告訴，而諭知起訴書犯罪事實一、㈡部分公訴不受理之判決，自有違誤。
㈢綜上所述，檢察官上訴意旨指摘原判決諭知起訴書犯罪事實
一、㈡部分公訴不受理之判決為不當，其上訴有理由，應由本院將原判決予以撤銷，發回原審法院更為適當之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國101年3月29日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官蔡王金全法官黃小琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林元威中華民國101年3月29日