臺灣高等法院臺中分院101年度上更(一)字第82號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上更(一)字第82號刑事判決

裁判日期：民國101年11月08日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上更(一)字第82號上訴人臺灣 苗栗 地方法院檢察署檢察官被告徐聖博被告陳業弘共同指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度訴字第567號中華民國101年2月17日第一審判決(起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度少連偵字第39號、100年度偵字第3627、4573號)，提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：緣被告徐聖博懷疑被害人 邱顯華 之親戚為 葉凡榮 (原名 葉惜正 )向司法機關檢舉其不法行為，而心生不滿，於民國(下同)97年11月29日20時左右，在苗栗縣銅鑼鄉「九湖村酒莊」偶遇邱顯華，為向被害人 邱顯榮 逼問葉惜正之下落，竟與其小弟即被告陳業弘、少年徐○○(另經警移送臺灣苗栗地方法院少年法庭以100年度少護字第250號裁定交付保護管束確定)共同基於殺人之不確定故意及妨害自由之犯意聯絡，由被告陳業弘持店內椅子猛砸被害人邱顯華之身體，由少年徐○○踢被害人邱顯華之胸部，並由被告徐聖博持店內酒杯追被害人邱顯華到該酒莊包廂角落，並阻擋被害人邱顯華逃離包廂約30秒，且持上開酒杯毆打被害人邱顯華之頭部，直至該酒杯敲碎為止，致使被害人邱顯華受有臉部開放性傷口、手指開放性傷口等傷害，因認被告徐聖博、陳業弘所為，均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據(最高法院30年上字第816號判例要旨參照)。又刑法第277條第1項之普通傷害罪，須告訴乃論；告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，此觀之刑法第287條前段及刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款等規定自明。次按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，而「殺意」包括有無死亡之預見。是殺人未遂與傷害之主要區別在於行為人主觀犯意之不同，行為人內心主觀意思，應以行為人於加害時，有無殺意或使人受傷之故意為斷，法院判斷時自應依行為人行為當時所存在之一切客觀情況，如行為人與被害人之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌；至被害人受傷部位、程度及加害人所使用兇器，雖可藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，惟非判斷二罪之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷，有時雖可作為認定有無殺意或重傷故意之心證，究不能據為絕對標準。是以倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則應僅成立刑法之傷害罪(最高法院18上字第1309號判例、19上字第718號判例、47年台上字第1364號判例、84年度台上字第3179號判決意旨參照)。
三、查公訴人據以認被告徐聖博、陳業弘涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以被告徐聖博於警詢及偵查中坦承有於上開時、地持桌上之酒杯毆打被害人邱顯華臉部且知悉頭部、臉部屬於很脆弱部位及坦承陳業弘、少年徐○○有一起傷害邱顯華之事實，被告陳業弘於警詢及偵查中坦承其於97年11月29日在銅鑼鄉之茶莊土雞城，有拿店內金屬製摺椅毆打被害人邱顯華，徐聖博則持店內玻璃製大洋酒杯砸被害人邱顯華之臉，整個臉都是血，有可能致人於死，毆打時用三字經邊罵邊打之客人、被害人邱顯華當時有逃跑，邱顯華之太太邱 李正華 準備開車載邱顯華離開，是徐聖博拉住方向盤不讓 邱李正華 離開之事實。證人A2、A3於警詢及偵查中證述被告徐聖博與陳業弘、少年徐○○共同涉犯殺人未遂之事實。佐以大千綜合醫院函及函附門診病歷記錄3紙、被害人邱顯華臉部受傷照片2張等，為其論斷之主要依據。訊據被告徐聖博、陳業弘固坦承有於上開時地分持酒杯、椅子毆打被害人邱顯華，並因而使被害人邱顯華受有上揭傷勢等事實，惟均堅決否認有何殺人未遂之犯行，被告徐聖博辯稱：其因一時氣憤、言語發生衝突，所以拿酒杯敲被害人，敲過去剛好打到他的臉部，其沒有有殺人之意思等語；被告陳業弘辯稱，其當時因為言語上之衝突，氣憤下才出手，其僅有拿椅子打被害人背部1次，沒有要打死他的意思等語。經查：
(一)被告徐聖博於警詢時供稱：「於97年11月29日在九湖酒莊，我與邱顯華發生敬酒的糾紛，我就以徒手及桌上之酒杯，毆打邱顯華的頭部。當時就沒有想這麼多(即以酒杯毆打他人頭部，可能造成他人死亡)。...我承認我有毆打邱顯華」等語(見偵字第3627號卷一第12至13頁)，於檢察官偵查時供稱：「我打人是事實...事後我也很後悔，因為當時酒喝蠻多的...(你當時是拿酒杯朝邱顯華的臉部砸過去？)是。(你知道人的頭部臉部屬於很脆弱的部位？)對，但當時在氣憤上沒想這麼多就砸過去。(你知道這樣的行為有可能讓邱顯華因此喪失生命？)當時不知道，所以事後很後悔，才去找他和解。(事後知道你這樣的行為有可能致人於死？)他傷的很嚴重，我很後悔。(你為何不往邱顯華的手、腳砸過去，偏偏往他的臉部砸過去？)當時場面很混亂，砸的時候剛好砸到他的頭。(你為何要打邱顯華？)因為幾年前我跟他外甥葉惜正有恩怨，導致我弟弟手腳被人砍殺斷掉了，當天邱顯華來敬酒時跟我講話，我有問他外甥的下落，他回答的口氣很不屑，才會造成這樣」等語(見偵字第3627號卷一第109至110頁)、「(你是否和陳業弘、徐ＯＯ一起傷害邱顯華？)是。(你當時是否拿酒杯砸邱顯華頭部？)當時因為爭執，剛好拿酒杯丟到他的頭。(是否拿酒杯一直砸他的頭？)酒杯砸過去，酒杯碎了，我就用手打他的身體、手的部分」等語(見偵字第3627號卷一第134至135頁)；被告陳業弘於警詢時供稱：「當時只有我與徐聖博一起喝酒，我見徐聖博毆打鄰桌之客人邱顯華，我不知道徐聖博為何毆打他，但是我見徐聖博毆打他，我也參與毆打邱顯華。我當時拿店內金屬製摺椅毆打邱顯華，徐聖博持店內玻璃製大洋酒杯砸邱顯華的臉。毆打時用三字經邊罵邊毆打他，我僅知道邱顯華傷勢為臉部遭玻璃割傷」等語(見偵字第3627號卷一第100至101頁)，於檢察官偵查時供稱：「我有拿板凳(金屬製摺椅)打邱顯華的背部好幾下，徐聖博拿1個酒杯砸他的臉。(你們為何打他？)因為徐聖博先動手，我就跟著打。...我是在徐聖博用杯子砸邱顯華之前先打邱顯華的。...(為何徐聖博打人你也跟著打人？)當時喝醉了」等語(見偵字第3627號卷二第22至24頁)，被告2人自始至終均否認有殺人之意圖存在。
(二)被害人邱顯華於遭被告徐聖博、陳業弘等人攻擊後，受有左手第3指撕裂傷併肌腱損傷、頭面多處撕裂傷(20公分)、臉部開放性傷口、手指開放性傷口，傷及肌腱等傷害，固有大千綜合醫院98年6月10日千醫第00000000號函檢送被害人邱顯華之病歷資料、照片等在卷可查(見偵字第3627號卷三第155至159頁)，然經原審函詢大千綜合醫院結果，該院函覆內容稱：⑴「病人邱顯華於民國97.11.29在本院急診當時傷勢並無生命危險。...臉部之疤痕無法恢復到原本面容。手指第1肌腱斷裂，依照學理評估，約在施行手術完成後3個月，若有遵照醫師囑咐定期復健時，應可恢復手指正常功能。但若錯過黃金復健期，則會對手指功能有所影響。」、⑵「病人邱顯華臉部殘留之疤痕傷，依照學理判斷，經過外科介入治療後，應可回復基本容貌；有關邱顯華手指第1肌腱斷裂傷害，經過手術與復健治療後，目前已回復基本功能。」等字句，此有大千綜合醫院100年10月3日千醫第0000000000號函、100年12月15日千醫第0000000000號函各1份在卷可稽(見原審卷一第108頁、卷二第11頁)。且經原審受命法官於準備程序中當庭勘驗被害人邱顯華之手部功能，勘驗結果顯示：「被害人以原受傷的左手5個手指頭抓握張合10下，頗為有力，另外被害人抓握六法全書，亦不致讓六法全書掉落」，被害人邱顯華並於準備程序中當庭陳稱：「我現在一直以來都有在做苦工，也有用左手搬重物，左手沒有問題，我感覺沒有後遺症」等語(見原審卷一第110頁)。由上可知，本案被害人邱顯華之傷勢應尚未危及其生命，且尚未達於刑法第10條第4項第6款所定於身體或健康有重大不治或難治之重傷害程度，是被害人邱顯華因被告2人之上開攻擊行為所受傷害屬普通傷害之範疇，即堪認定。
(三)又就被告徐聖博等人攻擊被害人邱顯華之緣由，據被害人邱顯華於警詢中證稱：「徐聖博跟他朋友3人在隔壁桌喝，後來我過去跟他們打招呼，徐聖博就問我 葉錫鎮 在何處？(因為我跟葉凡榮是親戚)我說很久沒看見了。...就因為我是葉凡榮的親戚，徐聖博才會動手打我吧！」等語(見他字第122號卷第28頁)；證人A2於警詢中證稱：「徐聖博與其朋友3人在隔壁桌喝酒，期間 徐嫌 就問我的朋友邱顯華其親戚『葉惜正(已於95年4月間改名為葉凡榮)人在何處？』惟我的朋友邱顯華答稱已很久沒看見了」等語(見偵字第3627號卷三第61頁)，於檢察官偵查中證稱：「隔壁桌的徐聖博就過來問葉惜正在哪裡，因為邱顯華說他不知道，結果徐聖博就拿店內的酒杯敲打他的頭、臉」等語(見偵字第3627號卷三第75頁)；證人A3於警詢中證稱：「一開始她們兩桌氣氛還算融洽，邱顯華還有拿檳榔去請徐聖博他們一行人吃...(邱顯華與徐聖博等人)沒有恩怨。徐聖博和我朋友的先生的外甥葉惜正有恩怨，徐聖博一直要找葉惜正，我朋友說徐聖博莫名其妙打她先生的目的就是要把葉惜正逼出來」等語(見偵字第3627號卷三第83、85頁)，於檢察官偵查中證稱：「隔壁桌的徐聖博就過來問葉惜正在哪裡，因為邱顯華說他不知道，結果徐聖博就拿椅子打邱顯華的背...(之前與他們有無仇恨或金錢糾紛？)沒有」等語(見偵字第3627號卷三第91、92頁)，核與被告徐聖博辯稱：其幾年前有跟被害人邱顯華之外甥葉惜正有恩怨，當天邱顯華來敬酒時其我有問他外甥的下落等情相符，顯見本件被告2人與被害人邱顯華間原無何恩怨或仇隙存在，純粹係因被告徐聖博與被害人邱顯華在敬酒過程中，因為探詢案外人葉惜正之下落，而在交談過程中被告徐聖博心生不滿，始出手傷害被害人邱顯華。然僅因此事由，實難認被告徐聖博等人於出手之際，即有欲致被害人邱顯華於死地之殺人犯意存在。
(四)再者，被害人邱顯華於警詢中證稱：「徐聖博的小弟(叫 阿宏 的)莫名其妙就拿椅子砸我，徐聖博也拿酒杯(公杯)砸我。...我的頭部受傷，縫了1、2百針」等語(見他字第122號卷第28至29頁)；證人A2於警詢中證稱：「過沒多久，徐嫌的小弟『阿宏』(陳業弘)無故拿起店內椅子猛砸我的朋友邱顯華身體背部多處，我的朋友邱顯華因被打就往店裡面跑，此外徐嫌亦隨手拿取店內酒杯(公杯)...徐嫌就拿酒杯(公杯)後直接攻擊我的朋友邱顯華頭(面)部直到公杯敲碎為止」等語(見偵字第3627號卷三第61頁)，於檢察官偵查中證稱：
「徐聖博就拿店內的酒杯敲打他的頭、臉，打到那個杯子破掉，當時有3人打他，是1個叫陳業弘的人先以板凳打他的背部，中間是徐聖博拿杯子敲他的頭、臉，到最後徐ＯＯ踹他的胸部。...(邱顯華送醫後)臉部縫1百多針」等語(見偵字第3627號卷三第75頁)、「徐聖博那時候是拿著公杯，一直朝著邱顯華臉部打...他拿著酒杯追邱顯華到角落，後來邱顯華轉身過來後，徐聖博就開始用杯子打他的頭、臉，所以邱顯華沒有辦法逃離，這樣子持續約有30秒」等語(見偵字第3627號卷三第79頁)；證人A3於警詢中證稱：「那天徐聖博還有另外他的2個小弟，有拿椅子、公杯等物品毆打(邱顯華)。...徐聖博卻莫名其妙的拿椅子過來，朝著邱顯華的背狠狠的打下去，邱顯華起身欲往包廂內逃跑時，徐聖博還拿著喝酒的公杯，朝著邱顯華的臉猛砸，後來徐聖博的2個小弟見狀後，也衝到包廂內，對著邱顯華又是一頓拳打腳踢。」等語(見偵字第3627號卷三第83頁)，於檢察官偵查中證稱：「結果徐聖博就拿椅子打邱顯華的背，再拿店內的酒杯敲打他的頭、臉，臉流血。...(邱顯華送醫後)臉部縫1百多針」等語(見偵字第3627號卷三第91頁)，檢察官並據以認被告2人有對被害人邱顯華行兇之際，顯有致人於死之犯意等語，惟此為被告2人所堅詞否認，已如上述。而對照上述大千綜合醫院函文及原審勘驗結果，被害人邱顯華案發當時所受之傷勢，亦應尚不足以達致命之程度。再參酌被告徐聖博於行兇時係手持飲酒用之公杯、被告陳業弘則手持店內椅子，二者均非銳利之物品，而本件案發地點在「九湖村酒莊」之餐飲店，在現場取得刀叉等利器，實非難事，苟被告2人確係基於欲置被害人邱顯華於死之殺人犯意，自可在店內另行取得刀叉等足以使人斃命之凶器，而非拿椅子、公杯等物品傷害被害人邱顯華。足見被告2人行為時，應僅係出於一時不滿之心態，並非基於殺人之犯意而持刀攻擊被害人邱顯華甚明。至被害人邱顯華頭面部受有多處撕裂傷等開放性傷口部分，應係被告徐聖博持酒杯攻擊被害人邱顯華過程中，杯子破裂後之玻璃碎片所造成，自難僅因被害人邱顯華頭面部受有撕裂傷，即遽認係遭被告重擊所致。
四、綜上所述，本院認被告徐聖博、陳業弘之行為，係使被害人邱顯華受到普通傷害，復查無其他證據足資證明被告2人有共同殺害被害人邱顯華之犯意聯絡，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，僅得認被告2人具普通傷害之犯意聯絡。據此，核被告徐聖博、陳業弘所為，均係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，公訴人認其2人係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有未洽。又因本案非屬科刑或免刑判決，無變更應適用之法條的問題(最高法院71年度臺上字第6600號判決要旨參照)，而被害人邱顯華於警詢時，曾表明不願對被告徐聖博提出傷害告訴(見他字第122號卷二第28頁)，且遍查本案卷證資料，亦未見被害人邱顯華曾對被告徐聖博、陳業弘2人提出普通傷害告訴，故本案即欠缺訴追條件，依法自應諭知不受理之判決，原審法院因而依刑事訴訟法第303條第3款規定為公訴不受理之諭知，於法並無不合【至原判決原本及正本主文及理由欄雖曾誤載「犯罪事實
一、㈡部分」，惟嗣已於101年9月7日裁定更正為「犯罪事實一、㈡傷害邱顯華部分」，有該案刑事裁定1件在卷可參(見本院更㈠卷第25頁)，是其此部分之瑕疵已經治癒】。
五、檢察官上訴意旨依據證人A2、A3所述及大千醫院100年10月3日函文內容，認頭、胸部為人體重要器官所在，受重擊有喪失生命的可能極高，被告徐聖博、陳業弘2人與少年徐○○竟共同以3人之力，合力攻擊被害人重要部位，顯非僅基於教訓、傷害之故意。且被告徐聖博於被害人之妻邱李正華欲載被害人送醫救治時，猶阻止其等離去，尚恫稱：如果敢走，信不信拿槍指著頭等語，惟因聽聞員警將到場，始令被害人離去，足見若非得知員警到場，被告徐聖博當時並未打算停止其暴行，若任令其繼續對被害人施暴，被害人之生命有立即而具體之危險，更足證其有殺人之犯意。而被害人受此嚴重之傷害，被告徐聖博佯稱以新臺幣(下同)30萬元和解，事後卻僅給付被害人區區6萬6000元，更可徵被告徐聖博視人命如草芥，犯後態度惡劣，被害人亦因據怕遭報復而未提出告訴。如僅因警方即時趕到未致被害人更嚴重之傷勢即論以傷害罪，並判決不受理而輕縱，有違國民一般法律感情。原審憑被害人事後經診斷其傷勢未危及生命，即認定被告徐聖博、 陳業宏 涉犯刑法第277條第1項普通傷害罪，恐有悖經驗法則之虞等語。惟本院認被害人邱顯華所受傷害屬普通傷害之範疇，且被告徐聖博、陳業弘2人與被害人邱顯華素無恩怨，僅因在探詢案外人葉惜正下落之過程中發生不快而動手，且均非手持利器傷人，難認被告徐聖博等人於出手之際有殺人之犯意存在。況被害人邱顯華於97年12月11日與被告徐聖博和解時，係當場收受現金30萬元，且有案外人 徐浚育 、 陳鎮昌 擔任見證人，此有和解書1紙在卷可參(見原審卷一第65頁)，則證人A2、A3證稱被告徐聖博僅給付6萬6千元一節，是否可採，已堪存疑。而上訴意旨所稱「若任令其繼續對被害人施暴，被害人之生命有立即而具體之危險」等語，並無任何證人指稱被告係因當場有人揚言已經報警始行罷手，則檢察官此部分所指，顯係臆測之詞。另者，原審公訴檢察官於原審準備程序中業已陳稱：「既然大千醫院已經回函，應該與殺人未遂及重傷的要件有別，被害人也在庭陳述已經回復，所以此部分更正為刑法第277條第1項的普通傷害罪」等語(見原審卷二第13頁)，而當庭更正起訴法條為刑法第277條第1項之普通傷害罪，則檢察官於本案判決後，又執前詞主張被告2人係犯殺人未遂罪嫌等語，自難認有理由，應予駁回其上訴。
六、至公訴意旨另指：被害人邱顯華之妻即被害人邱李正華於上開時地見被害人邱顯華受傷後，隨即欲將開車載送被害人邱顯華送醫時，被告徐聖博另基於妨害自由及恐嚇之犯意聯絡，拉住車門不讓被害人邱李正華關上門，且拉住方向盤，阻止被害人邱李正華載送被害人邱顯華離開約1至2分鐘，復向被害人邱李正華恫稱：「如果你敢走的話，你信不信我拿槍指著你的頭」等語，致被害人邱李正華心生畏懼，嗣因有人講：「警察快來了，還是讓他們走好了」等語，被告徐聖博始放手讓被害人邱顯華及邱李正華駕車離去，前往就醫，始幸免於難，惟因被告徐聖博手段之凶殘，致使被害人邱顯華及邱李正華心生畏懼，不敢提出告訴，因認被告徐聖博另犯刑法第302條剝奪他人行動自由罪嫌及第305條恐嚇危害安全罪嫌部分，業經原審法院於101年6月19日為實體判決，而判處有期徒刑5月，與其另犯之妨害自由、恐嚇等罪所判處之有期徒刑6月、6月，定應執行刑有期徒刑1年3月在案，有該案刑事判決1件在卷可參(見本院更㈠卷第28至31頁)，故原判決就此部分既經裁定更正如上，自難認有何不當之處，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國101年11月8日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官鄭永玉法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳雅菁中華民國101年11月8日