裁判字號：臺灣士林地方法院103年訴字第795號民事判決
裁判日期：民國104年07月29日
裁判案由：拆屋還地
臺灣士林地方法院民事判決103年度訴字第795號原告 陳許春美 訴訟代理人 陳萬生
林復宏 律師複代理人 張樵 被告 楊月惠
李 坤儀 上1人訴訟代理人 張月雲 共同訴訟代理人 薛欽峰 律師複代理人 陳緯諴 律師上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國104年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告楊月惠應將附圖一所示c(一○三點九八平方公尺)、h(三四點七九平方公尺)部分之地上物拆除，返還原告及其他共有人。
被告楊月惠應將附圖一所示b(一六六點九二平方公尺)、l(二八點○六平方公尺)部分之地上物拆除。
被告 李坤儀 應將附圖二所示A4(七點七五平方公尺)、A5(一四點四七平方公尺)部分之地上物拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告楊月惠負擔分之百分之九十四，餘由被告李坤儀負擔。
本判決第一項、第二項於原告以新臺幣壹佰零伍萬元供擔保後，得假執行。但被告楊月惠如以新臺幣叁佰壹拾叁萬柒仟貳佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決三項於原告以新臺幣柒萬元供擔保後，得假執行。但被告李坤儀如以新臺幣貳拾萬捌仟捌佰陸拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告為坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱303地號）之所有人，同段302、304地號土地（下稱30
2、304地號）則為原告陳許春美、訴外人 楊蕙如 、陳 汪金蓮 所共有。被告楊月惠所有，門牌號碼為臺北市○○區○○路○段0巷0號建物（下稱系爭1號房屋），原僅坐落於30
0地號，而後竟越界擴建而無權占有原告所有之303地號，及與楊蕙如、 陳汪金蓮 共有之302、304地號部分土地，原告數度告知，被告楊月惠仍持續無權占有中。原告另為同段
334、335地號土地（下稱334、335地號）之所有人，被告李坤儀則為坐落於337地號土地（下稱337地號），門牌號碼為臺北市○○區○○路0段0巷00號建物所有人（下稱系爭13號房屋）。系爭13號房屋原僅坐落於337地號，後竟越界擴建而無權占有原告所有之334、335地號部分土地。
就被告楊月惠占用303地號部分，爰依民法第767條之規定，訴請被告楊月惠拆屋還地；被告楊月惠占用302、304地號部分，爰依民法第767條、第821條之規定，請求被告楊月惠拆屋並將土地返還全體共有人。就被告李坤儀占用334、335地號部分，爰依民法第767條規定訴請被告李坤儀拆屋還地予原告等語。並聲明：㈠被告楊月惠應將臺北市○○區○○段○○段000地號如附圖一所示c部分建物（占地面積103.98平方公尺），303地號如附圖一所示b部分建物（占地面積166.92平方公尺）、l部分建物（占地面積28.06平方公尺），304地號如附圖一所示h部分建物（占地面積
34.79平方公尺）全部拆除。並將302地號如附圖一所示c部分土地103.98平方公尺、304地號如附圖一所示h部分土地34.79平方公尺，返還原告及其他共有人楊蕙如、陳汪金蓮。另將303地號如附圖一所示b部分土地166.92平方公尺、l部分土地28.06平方公尺返還原告。㈡被告李坤儀應將臺北市○○區○○段○○段000地號如附圖二所示A4部分建物（占地面積7.75平方公尺），335地號如附圖二所示A5部分建物（占地面積14.47平方公尺）全部拆除，並將334地號如附圖二所示A4部分土地7.75平方公尺、335地號如附圖二所示A5部分土地14.47平方公尺返還原告。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：
㈠、被告楊月惠則以：民國62年，訴外人 簡陳月嬌 、 簡阿海 、 簡柳松 、 簡碧琴 、 顏丙戊 、陳汪金蓮、楊蕙如、 楊鵬弘 與 簡碧雲 等九人以自身為起造人，以臺北市○○區○○段○○○小段毗連之701、701-1、702、702-2、702-3等五筆地號作為建築基地建造16棟房屋即門牌號碼為臺北市○○區○○路0段0巷0號至16號（下稱翠山莊房屋群），其後簡柳松又以同段702-4、702-24地號作為建築基地，以自身為起造人增建系爭1號房屋。嗣後因地籍重劃，702-4及702-24合併為臺北市○○區○○段○○段000地號，地號702-26重劃為○○段○小段302地號，地號702-30重劃為○○段○小段
303地號，地號702-25重劃為○○段○小段304地號。其中
302、304地號為訴外人簡碧雲、楊蕙如及陳汪金蓮分別共有，303地號則由簡碧雲單獨所有。嗣簡碧雲所持有之302、304地號土地持分及303號土地遭拍賣，於100年1月28日由原告陳許春美拍定。300地號原為簡柳松單獨所有，嗣後由被告楊月惠購得該地及位於其上，建號為10161，門牌號碼為臺北市○○區○○路0段0巷0號之系爭1號房屋。
系爭1號房屋原始起造人簡柳松與訴外人簡碧雲、楊蕙如、陳汪金蓮均為翠山莊房屋群之原始起造人，應係由上開人等決定系爭1號房屋之坐落面積與基地，縱於起造時有占用如附圖一所示302、304地號之c、h部分土地（下稱c、h部分土地）之情事，前開四人既為翠山莊房屋群原始起造人，則c、h部分土地所有人簡碧雲、陳汪金蓮與楊蕙如應有合意之分管契約將c、h部分土地提供予系爭1號房屋原始起造人簡柳松使用；縱上開四人間未有明示之分管契約，惟前開四人均為翠山莊房屋群原始起造人，關係匪淺，且自系爭1號房屋於67年4月11日興建完成以來，302、304地號之所有人等均未向被告及被告之前手訴請返還上開土地，顯見簡碧雲、楊蕙如與陳汪金蓮有默示同意上開土地供訴外人簡柳松使用之意，而有默示之分管契約在，則原告為簡碧雲之後手，被告楊月惠為簡柳松之後手，自應受該明示或默示分管契約之拘束，而認被告占有使用c、h部分土地為有權占有。退步言之，簡碧雲、楊蕙如與陳汪金蓮於系爭1號房屋起造當時倘未同意簡柳松占用其土地，應即命簡柳松拆除之，而多年來均未向系爭1號房屋所有人請求，顯表示簡碧雲、楊蕙如與陳汪金蓮同意簡柳松使用地號302、304、30
3如附圖一所示之c、h、b、l部分土地（下稱c、h、
b、l部分土地），應可類推適用民法第425條之1及最高法院48年台上字第1457號判例，而推定簡柳松與簡碧雲、楊蕙如、陳汪金蓮就302、304、303地號有租賃關係存在；則被告身為簡柳松之後手，對前開土地自亦有租賃關係存在而為有權占有。再退步言之，系爭1號房屋係於67年增建完成，倘係因增建時之越界建築，始占有c、h、b、l部分土地，亦僅為越界建築之問題，系爭1號房屋起造時越界建築至302、304、303地號上，而原告之前手簡碧雲、及30
2、304地號共有人楊蕙如與陳汪金蓮等人明知越界建築之情事而未異議，依民法第796條之規定，原告應承受前手之權利義務，自不得請求被告楊月惠移去或變更其房屋。原告雖主張被告楊月惠應就占用地號302、304、303負拆屋還地責任，惟若依原告主張被告應拆除c、h、b、l部分，則被告楊月惠已無適當公路可對外通行而有成為袋地或準袋地之虞，依民法第796條之1之規定，斟酌公共利益及當事人利益存在，應免為全部之移去。且縱認被告楊月惠就前開占用地號負有拆屋還地之責任，惟此等請求足以毀損被告楊月惠所有之系爭1號房屋所具備之建築物功能，且拆除後即無對外適宜聯絡道路將形成袋地或準袋地，相比之下，原告縱使取回302、304、303地號，亦因該地係屬山坡保護地，原設計應屬道路且臨內雙溪旁，原告無法再為建築或有效之利用，拆除系爭1號房屋勢必引起地質地貌改變及水土流失之問題，可能導致翠山莊房屋群整體安全之巨大風險，更有嚴重影響公共利益，而有違反民法第148條權利濫用及誠實信用方法之虞。綜上所述，被告前手簡柳松與原告前手簡碧雲、訴外人楊蕙如及陳汪金蓮四人間，就系爭1號房屋所占用之c、h部分，有明示或默示分管契約在；縱無分管契約，就系爭1號房屋所占用之c、h、b、l部分亦得類推適用民法第425條之1與最高法院48年度台上字第1457號判例而認簡柳松就前開土地占用部分有租賃關係在，而原告既為簡碧雲之後手，被告為簡柳松之後手，自應受上開分管契約或租賃關係之拘束，而認被告楊月惠就前開土地占用部分為有權占有。且若拆除系爭1號房屋占用之部分，則系爭1號房屋可能有成為袋地或準袋地之虞，應依民法第796條之1規定斟酌公共利益及當事人利益而免為全部之移去；縱依原告主張拆除被告楊月惠就前開土地之占用部分，依民法第148條之規定，原告亦顯有權利濫用及違反誠實信用原則之情事等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡、被告李坤儀則以：○○段○小段334、335地號土地（下稱
334、335地號）與系爭13號房屋，曾同屬訴外人簡碧雲所有。簡碧雲於翠山莊房屋群起造時，為系爭13號房屋之原始起造人，系爭13號房屋於64年3月12日竣工，並於65年9月16日將系爭13號房屋移轉予訴外人 王送梅 ；62年11月7日，簡碧雲登記取得○○段○○○小段701地號，至64年12月19日，簡碧雲將前開701地號分割為701-6、701-2，與701-3地號即○○段○小段334、335地號之前身，可知自62年11月
7日起，簡碧雲為701地號（即334、335土地分割之母地）之所有權人。由上可知，系爭13號房屋與334、335地號之母地即舊地號701之重合時點，至少自64年3月12日系爭13號房屋竣工時起至65年9月16日止，簡碧雲同時為系爭13號房屋及334、335地號之所有權人。今系爭13號房屋占用
334、335地號如附圖二所示之A4、A5部分土地（下稱A4、A5部分），等同於334、335地號上存有系爭13號房屋，又
334、335地號之前身即母地701地號與系爭13號房屋均本屬簡碧雲所有，嗣後334、335地號讓與原告，系爭13號房屋則讓與被告李坤儀，則原告就334、335地號與被告李坤儀之系爭13號房屋間，自符合民法第425條之1規定，土地與房屋同屬一人所有而有推定租賃之關係，故被告李坤儀占有334、335地號之A4、A5部分，為有權占有。縱以附圖二之測量結果而認被告李坤儀為無權占有並需分別拆除現存於
334、335地號之建築改良物，惟被告李坤儀所有之337地號土地（下稱337地號），與334、335地號，其舊地號分別為701-6、701-15、701-14；現337地號越界建築至334、335地號時，當時舊地號701-15、701-14之土地所有權人並無異議，且該越界建築之容認遠早於原告取得334、335地號之時點，原告作為舊地號701-15、701-14土地之後手，本應受原始地主間關於越界建築權利義務關係之拘束；且系爭13號房屋現占用部分，後方連接建築物之本體，下方現為辦公室及停車場建物使用，拆除範圍似有涉及支撐下方停車場重要結構之樑柱部分，若貿然拆除恐對系爭13號房屋辦公室及停車場建物或其他部分之結構有重大影響。原告主張被告李坤儀應就占用334、335地號等部分負拆屋還地責任，惟系爭13號房屋為翠山莊房屋群最內側之房屋，又處於山坡地上，若依原告之主張而貿然拆除被告李坤儀現占有部分，可能導致土石流失、地質改變，除危及被告李坤儀所有之系爭13號房屋之結構外，亦可能對翠山莊房屋群其他房屋產生重大危害而與公共利益有涉，依民法第796條之1規定，應斟酌公共利益及當事人利益之存在，而免為被告李坤儀占用部分全部之移去。再退步言之，縱認被告李坤儀就占用334、335地號有拆屋還地之責，惟334、335地號係供該區域不特定多數人往來通行所必須之唯一通道，且自翠山莊房屋群自62年竣工以來即為通行道路至今已達40餘年未曾中斷，原告及其前手取得334、335地號時亦均未有反對之意思，故334、335地號現為既成道路並無疑義；且被告李坤儀並未擴建系爭13號房屋，系爭13號房屋所在位置即為64年房屋竣工時之位置，原告於81年間取得334、335土地時，應早已知悉該等土地之現況。另被告李坤儀占用部分僅22.22平方公尺，且占用部分目前已係既成道路，縱將此部分拆除返還原告，原告亦無從為任何使用，相比拆除後可能引起相關地質改變及土質流失問題，原告之請求顯係違背民法第148條所定之權利濫用禁止及誠實信用原則。綜上所述，被告李坤儀所有之系爭13號房屋，其前手簡碧雲於64年3月12日至65年9月16日止，同時為系爭13號房屋及系爭334、335地號之所有權人，故系爭13號房屋與334、335地號自符合民法第425條之1規定，土地與房屋同屬一人所有而推定有租賃關係存在，被告李坤儀占有334、335地號為有權占有；縱認被告李坤儀無權占有334、335地號，惟被告李坤儀所有之337地號越界建築至334、335地號時，原334、335地號土地所有權人並無異議，則原告陳許春美作為334、33
5地號之後手，即應受原始地主間關於越界建築權利之拘束。又縱認被告李坤儀需拆屋返還334、335地號，惟若貿然拆除可能導致土石流失、地質改變，此舉非但可能影響被告李坤儀所有之系爭13號房屋結構，亦可能對翠山莊房屋群產生重大危害，依民法第796條之1，應斟酌公共利益及當事人利益之存在，而免為被告李坤儀占用部分全部之移去；且
334、335地號長年以來為供不特定多數人往來○○○區○○○○○道，應為既存道路無疑，即便被告李坤儀拆屋還地予原告，原告亦無法為任何之利用，更遑論被告占用面積僅
22.22平方公尺，相比拆除後可能造成土地及建築上之安全疑慮，原告請求被告李坤儀拆屋還地顯有民法第148條權利濫用禁止及誠實信用原則之違反等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、包含系爭1號房屋等16戶之起造基地，係坐落於舊地號○○段○○○小段701、701-1、702、702-2、702-3等地號之範圍內。
㈡、系爭1號房屋於66年9月以舊地號○○段○○○小段702-4、702-24申請增建建照。
㈢、地號702、702-24今合併為○○段○小段300地號。
㈣、系爭1號房屋與○○段○小段300地號現屬被告楊月惠所有。
㈤、○○段○小段302、304地號今為原告、楊蕙如與陳汪金蓮所共有。
㈥、包含系爭13號房屋等16戶之起造基地，係坐落於舊地號○○段○○○小段701、701-1、702、702-2、702-3等地號之範圍內。
㈦、系爭13號房屋與○○段○小段337地號現屬被告李坤儀所有。
㈧、○○段○小段334、335地號今屬原告所有。
四、本件經本院依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之
1第1項第3款之規定，整理並協議簡化爭點如下：
㈠、被告楊月惠是否有權占有○○段○小段地號302、303與
304如附圖一所示之b、c、h、l土地？
㈡、被告楊月惠若屬無權占有，則原告主張拆屋還地是否有理由？
㈢、被告李坤儀是否有權占有○○段○小段地號334與335如附圖二（即被證16號）之A4、A5土地？
㈣、被告李坤儀若屬無權占有，則原告主張拆屋還地是否有理由？
五、得心證之理由：
㈠、就被告楊月惠占有附圖一所示c、h、b、l部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實，有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度臺上字第1552號判決參考）。又所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言。系爭302、303、304地號為原告所有或共有，而被告楊月惠所有之建物及庭院設施，如附圖一所示之c、h、b、l占有前開地號土地，此有原告提出之土地登記謄本及附圖所示之臺北市士林地政事務所複丈成果圖可參，而被告楊月惠抗辯其係基於分管契約、民法第425條之1、第796條、第796條之1之規定，而占有系爭302、
303、304地號土地為有權占有，縱認其係無權占有依民法第148條之權利濫用禁止，及誠信原則，原告亦不得請求拆除返還云云，依前開說明自應就其有合法占有權源之利己事實負舉證之責。茲就被告楊月惠前開主張之占有權源分述如下：
1、被告楊月惠辯稱如附圖一所示c、h部分，係基於明示或默示分管契約而有權占有一事，無非係以翠山莊房屋群於62年起造、64年竣工，簡柳松(按原系爭1號房屋之起造人)、簡碧雲、楊蕙如與陳汪金蓮等人，均為當初翠山莊房屋群之起造人，查翠山莊房屋群當初係以701、701-1、702、702-2、702-3等5筆土地作為建築基地起建翠山莊房屋群，且設有統一聯外道路，可知當初對於全數土地應如何規劃，包括房屋面積大小、設置、棟數與聯外通路等，起造人間必已取得合意，而簡柳松、簡碧雲、楊蕙如與陳汪金蓮共列為翠山莊房屋群之起造人，而簡柳松為系爭1號房屋之起造人，故係由上開人等決定系爭1號房屋之坐落面積與基地，縱於起造時有占用附圖一所示c、h土地之情事，應係斯時土地之所有權人即簡碧雲、陳汪金蓮與楊蕙如有合意之分管契約將今附圖一所示之c、h土地提供予同為起造人之簡柳松建屋使用，又系爭302、304地號土地之原始共有人，均係翠山莊房屋群之起造人，30餘年來均未對原告或原告之前手等人訴請返還上開土地，亦屬有默示之分管協議以上開土地供訴外人簡柳松使用之意，而原告為簡碧雲之後手，被告作為訴外人簡柳松之後手，自應受分管契約之拘束為其論據。惟查簡柳松雖為翠山莊之起造人，惟系爭302(重劃前為702-26號)、304地號(重劃前為702-25地號)，其所有權人係簡碧雲、楊蕙如與陳汪金蓮，而簡柳松非系爭302、304地號土地之所有權人，即無可能與共有人間成立分管契約存在，是其所辯即無可採。又系爭302、304地號土地是否係系爭翠山莊房屋群之建築基地之法定空地一事，經本院函詢臺北市建築管理工程處，其覆以：系爭302、304地號係67年臺北市工務局67使字第694號使用執照(66建字第208號建照執照)及64使字第2138號使用執照(62工營字第327號營造執照)之保留地，非屬建築基地範圍，此有臺北市建築管理工程處103年12月5日北市都建照字第00000000000號函在卷可憑(本院卷三第90頁)。承上可知，系爭302、304地號土地，既係原所有權人聲請建照執照時保留未併入一宗建築基地，作為建築使用之保留地，非屬建築基地之範圍，自無可能於興建之初，即規劃由他起造人占有使用系爭土地興建建物或地上物使用。是被告楊月惠以系爭302、304地號土地為建築基地之一部分，進而推論同為起造人之前開地號土地之所有權人應有同意他起造人占用前開土地建築建物或地上物即乏推論之基礎，而無可採。
2、被告主張：翠山莊房屋群於62年起造、64年竣工，簡柳松(按原系爭1號房屋之起造人)、簡碧雲、楊蕙如與陳汪金蓮等人，均為當初翠山莊房屋群之起造人，倘不同意簡柳松於系爭1號房屋竣工增建時占用其土地，即應命簡柳松拆除之，而系爭302、303、304地號之所有權人歷年來均未向系爭1號房屋所有權人請求，表示系爭302、303、304地號之所有權人簡碧雲、楊蕙如與陳汪金蓮等人，同意簡柳松使用附圖一所示之c、b、h、l範圍之土地，自應類推適用民法第425條之1與最高法院48年度台上字第1457號判例，對原告係屬有權占有云云。惟查系爭302、304地號係67年臺北市工務局67使字第694號使用執照(66建字第208號建照執照)及64使字第2138號使用執照(62工營字第327號營造執照)之保留地，非屬建築基地範圍，業如前述。而系爭303地號土地，則係67年臺北市工務局67使字第694號使用執照(66建字第208號建照執照)及64使字第2138號使用執照(62工營字第327號營造執照)建築基地之私設道路。依建築技術規則規定，私設通路為基地內建築物主要出入口或共同出入口(共用樓梯出入口)建築線間之通路。本案私設通路依申請建照時之法令其計算建蔽率時未計入空地比計算，非屬法定空地，但仍為建築執照核准要件之一，是為已建築使用之土地，此有臺北市建築管理工程處103年12月5日北市都建照字第00000000000號函在卷可憑(本院卷三第90頁)。承上可知，系爭302、304地號土地為當時聲請建築執照之保留地，非屬建築基地，而系爭303地號土地則為系爭建築基地之私設通路，為該基地建物之主要出入口或共同出入口，衡情，翠山莊房屋群之起造人或系爭302、304地號土地之所有權人應無可能於起造時，或系爭1號建物聲請增建時，即同意系爭1號建物占有使用保留地之302、304地號土地或建築基地主要出入口或共同出入口(私設通路)之303地號土地之理。再者，參照翠山莊之建築執照圖所示，主建物之基地高度，高於私設通路，中間隔有角45度之安全緩坡，亦即主建物臨接私設通路之順序為，主建物、空地、安全緩坡、私設通路，系爭1號房屋於64年興建完成或67年聲請增建之際，系爭1號建物及增建部分，亦無可能跨越安全緩坡，而占有私設通路或保留地之可能。準此，被告主張系爭1號房屋，簡柳松於64年系爭1號房屋竣工及於67年增建完工之際，即占用系爭302、303、304地號土地如附圖一所示c、
b、h、l範圍，即無可採。則其依前開事實，進而主張原翠山莊房屋群之起造人或系爭302、304地號土地之所有權人於斯時，曾同意系爭1號房屋占有使用系爭302、303、
304地號，而應類推適用民法第425條之1與最高法院48年度台上字第1457號判例意旨云云，自無可採。
3、被告主張：系爭1號房屋於67年增建完成，係因被告楊月惠之前手簡柳松於增建越界建築至系爭302、303、304地號土地，而原告之前手簡碧雲、楊蕙如與陳汪金蓮等人明知越界建築之情事而並未異議，依民法第796條之規定，自不得請求移去或變更其房屋云云。惟查，依系爭1號房屋66年聲請增建之建築執照時，所檢附之建築之一樓平面圖、配置圖、剖面圖所示，當時主建物與私設道路間仍間隔有空地及45度之安全坡度，而增建之位置在主建物所處之空地上，並無變更此安全坡度，此有前開建築圖在卷可憑。是以，增建之位置與私設道路即系爭303地號土地，尚隔有45度之安全坡度，而302、304地號之保留地，亦尚隔著私設道路，且聲請增建部分，於興建完成後，業已取得使用執照，則系爭1號房屋之增建主建物之際，衡情當無可能跨越45度之安全坡度，而越界至私設道路即303地號土地及離私設道路更遠之保留地即302、304地號土地，並取得增建部分使用執照之可能。是被告主張系爭1號房屋之前手簡柳松於66年間(67年取得使用執照)興建增建部分，即已越界至302、303、
304地號土地，而前開土地之所有權人簡碧雲、楊蕙如與陳汪金蓮並未異議云云，即無可採。況按民法第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用(最高法院67年台上800號判例意旨參照)。
而占有系爭302、303、304地號土地如附圖所示b、c、
h部分，為庭院(下方為車庫)，此觀複丈成果圖即本件附圖一所示自明。又系爭庭院及下方車庫，與房屋內部並未直接相通，且係事後增建，顯非主建物房屋整體之一部分，鄰地所有人請求拆除，應無礙於所建房屋之整體，依前開說明亦無民法第796條之適用。是被告前開所辯，尚無足採。
4、被告另主張，系爭1號房屋位於山坡地，若為拆除占用系爭
302、303、304地號土地如附圖一所示c、b、h、l範圍之地上物可能肇致災害，且拆除後被告系爭1號房屋所坐落之土地已無適當公路可對外通行，是應依民法第796之1規定，斟酌公共利益及當事人利益，而免為全部拆除云云。查占用系爭302、303、304地號土地如附圖一所示c、b、h、
l範圍之地上物，雖位於山坡地，惟附圖一所示c、h、b部分，為庭院及車庫，而l部分則為主建物嗣後增建之部分，拆除前開建物回復原建築執照核准建築樣貌，是否即會發生災害，實有疑義？而被告僅以前開地上物位於山坡地，即空言主張拆除恐發生災害，而未能舉證以實其說。況於拆除之際，亦得預先進行安全評估，補強建物安全。是被告所辯，苟拆除附圖一所示c、b、h、l範圍之地上物可能肇致災害云云，即無足採。至被告主張苟拆除返還後，恐使被告坐落之土地成為袋地，而無適當公路可對外通行云云，惟此部分，係屬被告得否主張袋地通行權之問題，與本件原告得否請求拆除附圖一所示c、b、h、l範圍之地上物無涉。
況縱使原告未曾主張應拆除附圖一所示c、b、h、l範圍之地上物，被告亦非臨路之系爭302、303、304地號土地之所有權人，亦有所謂無臨接道路可對外通行之袋地問題，益徵是否拆除附圖所示c、b、h、l範圍之地上物，與袋地或袋地通行權無涉。是被告前開主張，亦無足取。
5、被告楊月惠另主張依民法第148條權利濫用及誠實信用原則，拆除附圖一所示c、b、h、l範圍之地上物，足以損害系爭1號房屋所應具備之建築物功能，而無達原始建築之目的，且拆除後系爭1號房屋即無對外適宜聯絡之公路，形成袋地或準袋地，相較縱使原告取得302、303、304地號之所有權，因該等土地係山坡保護地，原設計應屬道路，且鄰內雙溪旁，亦無法再為建築或有效之利用，是依民法第148條權利濫用及誠實信用原則原告不得請求拆除返還云云。查，系爭303地號土地，係67年臺北市工務局67使字第694號使用執照(66建字第208號建照執照)及64使字第2138號使用執照(62工營字第327號營造執照)建築基地之私設道路，依建築技術規則規定，私設通路為基地內建築物主要出入口或共同出入口(共用樓梯出入口)建築線間之通路。本案私設通路依申請建照時之法令其計算建蔽率時未計入空地比計算，非屬法定空地，但仍為建築執照核准要件之一，業如前述。復參照64使字第2138號、67使字第694號使用執照案卷所附之建築圖可知，前開6米寬之私設通路為當時同一建築執照所興建之房屋群，共同臨接對外道路之唯一共同通道。是以，原701、701-1、702、702-2、702-3等地號土地之所有權人，既同意將此5筆土地作為一建築基地起建翠山莊房屋群，並於該建築基地內規劃一私設通路，連接對外道路，作為起造之翠山莊房屋群通行使用，並為建築執照核准之要件之一，足見建築基地之前開土地所有權人，均同意將各自所有在私設通路範圍內之土地供興建完成之翠山莊房屋群之各所有權人及其使用人作為通行使用，以使翠山莊房屋群得以有效發揮其建物之效能，而原告於買受系爭303地號土地時，亦知悉系爭303地號土地，係作為道路使用，此觀原告於本院拍賣程序以債權人承受系爭303地號土地之強制執行程序中之臺北市政府都市發展局99年1月20日北市都建字第00000000000號函記載：「…○○段0小段303…地號等5筆土地，係本局64使字第2138號使用執照(62工營字第0327號建造執照)建築基地之私設道路。依建築技術規則規定，私設通路為基地內建築物主要出入口或共同出入口(共用樓梯出入口)建築線間之通路，查本案私設通路依申請建照時之法令其計算建蔽率時未計入空地比計算，非屬法定空地，但仍為建築執照核准要件之一，是為已建築使用之土地」等語，99年4月27日拍賣公告使用情形記載：「303…地號拍定後依現況點交，依查封筆錄記載均為道路用地」等語自明。準此，為使翠山莊房屋群得繼續發揮其原有建物之效能，而基於所有權社會化及誠實信用原則，取得系爭私設道路所有權之後手，仍應受其拘束，亦即仍須提供系爭私設道路範圍之土地，供翠山莊房屋群作為通路使用，而翠山莊房屋群之所有權人，亦僅得於通行之範圍內使用系爭私設通路範圍內之土地，逾此使用之範圍，系爭私設通路範圍內之土地所有權人即無容忍之義務。職是，被告楊月惠占有使用系爭303地號土地如附圖一所示之b、l，係作為庭院及增建物使用，顯已逾通行使用之範圍，系爭土地之所有權人即原告自無容忍之義務，則原告依民法第767條第1項前段請求被告楊月惠拆除系爭房屋，即屬有據。惟系爭303地號土地既為翠山莊房屋群起造時之私設通路，應係作為翠山莊房屋群通行使用，原告亦應受其拘束，已如前述，則被告楊月惠拆除附圖一所示之b、l範圍之地上物後，仍須作為翠山莊房屋群通行使用，原告不得請求返還。又系爭303地號土地係作為翠山莊房屋群之私設通路使用，以連接對外道路，使翠山莊房屋群與對外道路連接，而得充分發揮建物使用之效能，並為建築執照核准之要件之一，系爭占用私設通路如附圖一所示之b、l範圍之地上物經拆除後，即得回復私設通路之原狀，則原告請求拆除系爭附圖一所示之b、l範圍之地上物，難認有何權利濫用。另系爭如附圖一所示c、h占有之302、304地號土地，為翠山莊房屋群申請建築執照時之保留地，非建築基地之一部分，且與建造之主建物尚隔有45度之安全坡度及私設通路，而私設通路部分，係供翠山莊房屋群通行使用，被告占有私設通路如附圖一所示之b、
l範圍之地上物，既應拆除，則與附圖一所示b、l相臨占用302、304地號土地如附圖一所示之c、h部分，已無法為原來作為庭院(下方為車庫)之通常使用，是原告依民法第767條第1項前段請求拆除占用之地上物，返還予原告，難認有權利濫用。且原告係系爭302、304地號土地之所有權人，其所有權受無權占有，為排除侵害，請求拆除返還為亦係屬正當權利之行使。
㈡、就被告李坤儀占有使用附圖二所示A4、A5部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實，有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度臺上字第1552號判決參考）。又所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言。系爭334、335地號土地為原告所有，而被告李坤儀所有之庭院設施，如附圖二所示之A4、A5占有前開地號土地，此有原告提出之土地登記謄本及附圖二之臺北市士林地政事務所複丈成果圖可參，而被告李坤儀抗辯其係依民法第425條之1、第796條、第796條之1之規定，而占有系爭地號土地為有權占有，縱認其係無權占有依民法第148條之權利濫用禁止，及誠信原則，原告亦不得請求拆除返還云云，依前開說明自應就其有合法占有權源之利己事實負舉證之責。茲就被告李坤儀前開主張之占有權源分述如下：
1、被告李坤儀主張，系爭334、335地號土地與系爭13號房屋，於63年3月12日系爭13號房屋竣工時起至65年9月16日移轉系爭13號房屋予王送梅前，同屬簡碧雲所有，依民法第425條之1及最高法院48年台上1457號判例之意旨，應推定有租賃關係存在，對原告應屬有權占有云云。按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法第425條之1定有明文(最高法院48年台上1457號判例，同此意旨)。承上可知，適用前開規定之前提，係土地及其上之建物於同一時間存在，且均同屬一人所有，嗣僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時方有該條之適用。被告李坤儀主張有民法第425條之1及最高法院48年台上1457號判例意旨之適用，無非係以系爭334、335地號如附圖二所示A4、A5範圍之地上物，於系爭13號房屋竣工時即已存在，而系爭334、335地號土地與系爭13號房屋，於63年3月12日系爭13號房屋竣工時起至65年9月16日移轉系爭13號房屋予王送梅前，同屬簡碧雲所有。惟查，系爭334、335地號土地，係67年臺北市工務局67使字第694號使用執照(66建字第208號建照執照)及64使字第2138號使用執照(62工營字第327號營造執照)建築基地之私設道路。依建築技術規則規定，私設通路為基地內建築物主要出入口或共同出入口(共用樓梯出入口)建築線間之通路。本案私設通路依申請建照時之法令其計算建蔽率時未計入空地比計算，非屬法定空地，但仍為建築執照核准要件之一，是為已建築使用之土地，此有臺北市建築管理工程處103年12月5日北市都建照字第00000000000號函，在卷可參(本院卷三第90頁)。是以，系爭334、335地號土地既係系爭建築基地之私設通路，則於興建之初，是否可能於其上建築地上物，即令人存疑。復觀系爭13號房屋聲請建築執照所檢附之建築剖面圖當時主建物與私設道路間仍間隔45度之安全坡度，且使用執照案卷之建物完工照片，亦未見私設通路上有地上物。是足認系爭13號建物63年間竣工，系爭334、335地號土地尚未存有如附圖所示A4、A5範圍之地上物，自無民法第425條之1或最高法院48年台上1457號判例之意旨之適用。
2、被告李坤儀辯稱：翠山莊房屋群係以701、701-1、702、702-2、702-3地號土地共同作為建築基地，可知系爭337地號
(原701-6地號)越界建築至334、335地號土地，當時原地號701-15、701-14等所有權人並無異議，應有民法第796條之適用，而原告為原地號701-15、701-14之後手，自應受原地主間關於越界建築權利義務關係之拘束云云。惟民法第
796條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用(最高法院67年台上800號判例意旨參照)。查被告李坤儀占有系爭334、335地號如附圖二所示A4、A5範圍之土地，係作為庭園(下方為辦公室、停車場)，此觀附圖二之記載自明，並經被告李坤儀訴訟代理人 陳明 在卷。再參酌系爭13號房屋之建築執照圖，僅有主建物、45度安全坡度、私設通路，並無庭院及其下方辦公室、停車場之設施，且庭院下方之車庫、辦公室並未與主建物內部相通(本院卷三第53頁反面)，顯見應係嗣後增建，非土地所有人所建房屋之整體，依前開說明，鄰地所有人請求拆除，無礙於所建房屋之整體，而無該條規定之適用。是被告李坤儀前開所辯，即無所據。
3、被告李坤儀辯稱：附圖二所示A4、A5部分，所占用面積雖小，惟系爭13號房屋部分處於山坡地，且係翠山莊房屋群最內側之房屋，若貿然拆除現占有部分，可能導致土石流、地質改變等影響公共利益，是應依民法第796條之1規定，免為拆除云云。查被告李坤儀占用系爭334、335地號土地如附圖二所示A4、A5範圍之地上物，雖位於山坡地，惟附圖二所示A4、A5部分，為庭院(下方為車庫、辦公室)，拆除前開建物回復原建築執照核准建築樣貌，是否即會發生災害，實有疑義？被告李坤儀僅以前開地上物位於山坡地，即空言主張拆除恐發生災害，並未能舉證以實其說。況於拆除之際，尚得預先進行安全評估，補強建物安全。是被告李坤儀所辯，苟拆除附圖二所示A4、A5範圍之地上物可能肇致災害云云，即無足採。
4、被告辯稱：被告李坤儀並未擴建系爭房屋13號，系爭13號房屋之所在位置，即係原初64年系爭房屋竣工之位置，原告於81年間取得系爭334、335地號土地，應早已知悉該等土地之現況，嗣後系爭334、335地號土地輾轉為簡碧雲所有，原告又於98年7月13日全數拍得，故原告應早已於22年前即知悉或可得知悉系爭334、335地號之現況，且被告李坤儀占用附圖二所示A4、A5部份，僅有22.22平方公尺，且A4、
A5範圍所在之334、335地號，目前係既成道路，故縱將此面積拆還與原告，原告亦無從為任何使用，故比起拆除可能引起地質環境變更與土石流失潛在之風險，顯然相當渺小，兩相權衡下原告訴請拆屋還地，顯係違背民法第148條所定之權利濫用禁止及誠實信用原則等語。查，系爭334、33
5地號土地，係64使字第2138號使用執照(62工營字第327號營造執照)建築基地之私設道路，依建築技術規則規定，私設通路為基地內建築物主要出入口或共同出入口(共用樓梯出入口)建築線間之通路。本案私設通路依申請建照時之法令其計算建蔽率時未計入空地比計算，非屬法定空地，但仍為建築執照核准要件之一，業如前述。復參照64使字第2138號使用執照案卷所附之建築圖可知，前開6米寬之私設通路為當時同一建築執照所興建之房屋群，共同臨接對外道路之唯一共同通道。是以，原701、701-1、702、702-2、702-3等地號土地之所有權人，既同意將此5筆土地作為同一建築基地起建翠山莊房屋群，並於該建築基地內規劃一私設通路，連接對外道路，作為起造之翠山莊房屋群通行使用，並為建築執照核准之要件之一，足見建築基地之前開土地所有權人，均同意將各自所有在私設通路範圍內之土地供興建完成之翠山莊房屋群之各所有權人及其使用人作為通行使用，以使翠山莊房屋群得以有效發揮其建物之效能，而原告於買受系爭334、335地號土地時，亦知悉系爭334、335地號土地，係作為道路使用，此觀原告於本院拍賣程序以債權人承受系爭334、335地號土地之強制執行程序中之系爭
334、335土地之正聯國際不動產估價師事務所鑑價報告記載：「臨接道路狀況：334、335、339地號為道路用地」等語，群聯不動產估價師事務所鑑價報告記載：「說明：…㈢依第二次勘估334、335地號土地經現場比對地籍圖及臺北市政府E點通資訊系統提供之圖資(詳附件)現況為「翠山○○○區○○○道路，故評估仍以現況(即道路)考量之」等語，96年12月31日拍賣公告使用情形記載：「…據96.1
1.9鑑價報告稱338地號係袋地，334、335地號係現供通行之道路，請應買人自行查明注意」等語自明。準此，為使翠山莊房屋群得繼續發揮其原有建物之效能，而基於所有權社會化及誠實信用原則，取得系爭私設道路所有權之後手，仍應受其拘束，亦即仍須提供系爭私設道路範圍之土地，供翠山莊房屋群作為通路使用，而翠山莊房屋群之所有權人，亦僅得於通行之範圍內使用系爭私設通路範圍內之土地，逾此使用之範圍，系爭私設通路範圍內之土地所有權人即無容忍之義務。職是，被告占有使用系爭334、335地號土地如附圖二所示之A4、A5係作為庭院(下方為車庫及辦公室)使用，顯已逾通行使用之範圍，系爭土地之所有權人即原告自無容忍之義務，則原告依民法第767條第1項前段請求被告拆除如附圖二所示A4、A5範圍之地上物(庭院)，即屬有據。惟系爭334、335地號土地既為翠山莊房屋群起造時之私設通路，應係作為翠山莊房屋群通行使用，原告亦應受其拘束，已如前述，則被告拆除附圖二所示之A4、A5範圍之地上物後，仍須作為翠山莊房屋群通行使用，原告不得請求返還。又系爭334、335地號土地係作為翠山莊房屋群之私設通路使用，以連接對外道路，使翠山莊房屋群與對外道路連接，而得充分發揮建物原有使用之效能，並為建築執照核准之要件之一，系爭占用私設通路如附圖二所示之A4、A5範圍之地上物經拆除後，即得回復私設通路之原狀，則原告請求拆除系爭附圖二所示之A4、A5範圍之地上物，難認有何權利濫用或違反誠實信用原則。
㈢、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條定有明文。而被告楊月惠、李坤儀，僅得依原建築執照所規劃之私設通路之使用方式，使用系爭303、334、335地號土地，而其等分別占有附圖一所示c、b、h、l範圍之地上物、附圖二所示A4、A5範圍之地上物對原告即屬無權占有，則原告依民法第767條第1項請求被告楊月惠將附圖一所示c、h部分之地上物拆除後，返還原告及其他共有人，將附圖一所示b、l部分之地上物拆除；請求被告李坤儀將附圖二所示A4、A5部分之地上物拆除，為有理由。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核於法無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁。又被告請求傳訊證人 吳坤興 、 林友彥 、簡碧雲、楊蕙如、陳汪金蓮，惟本件事證已臻明確，而無傳訊之必要，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第39
0條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國104年7月29日
民事第三庭法官劉逸成以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國104年8月7日
書記官薛月秋