裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年上訴字第269號刑事判決
裁判日期：民國113年05月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第269號上訴人即被告 徐旻葆 00000000000000000000000000000000指定辯護人本院公設辯護人 陳冠銘 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院112年度訴字第712號，中華民國113年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第5992、10924號，及移送併辦112年度偵字第10923號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。上訴人即被告（下稱被告）乙○○於本院審理期日均明示僅針對刑的部分上訴（見本院卷第114、115頁)，是本院以原判決所認定之犯罪事實及所犯法條（論罪）為基礎，而僅就所處之刑部分進行審理。
二、刑之減輕事由：㈠原判決認定被告如其犯罪事實欄一、㈢即原判決附表（下稱附
表）編號3所為，犯係毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，被告雖已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟購毒者 洪國峰 因自身涉犯違反毒品危害防制條例案件，遭警方逮捕，被告無法與渠見面交易而未得逞，為未遂犯，被告此部分犯罪所生危害較既遂犯行為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪
於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告所為如原判決認定2次販賣第二級毒品犯行（犯罪事實欄一㈠、㈡即附表編號1、2）、1次販賣第二級毒品未遂犯行（犯罪事實欄
一、㈢即附表編號3），於偵查、原審及本院審判中均自白，俱應依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑，且就販賣第二級毒品未遂罪部分，應依法遞減輕之。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查
獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事而言。而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典。換言之，供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功，享受寬典。且該條項所指「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而非法院之職權。故倘被告被查獲後供出毒品來源之線索，自應由偵查機關負責調查核實，法院原則上依訴訟進行程度，向相關偵查機關查詢，並根據偵查機關已蒐集之資料綜合判斷，而據以論斷被告所為是否符合上述減免其刑規定之要件。從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑；猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則，尚與上開減免其刑規定要件不合(最高法院112年度台上字第80號判決參照)。經查，被告雖曾供稱其本案販賣之大麻菸油來源為綽號「 毛姐 」之 郭景雯 等情（見第5992號偵卷第23至26、165頁）。惟臺灣彰化地方檢察署檢察官就郭景雯所涉販賣第二級毒品與本案被告之案件偵查後，業經被告於該案偵查中翻供，係因私怨、誘導等情節誣陷上手郭景雯，因認郭景雯罪嫌不足，以112年度偵字第13086號為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長以112年度上職議字第4324號為駁回再議之處分確定在案，有卷附臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第13086號不起訴處分書、臺灣高等檢察署臺中檢察分署112年度上職議字第4324號處分書（見原審卷第61至63、66頁)，復經臺灣彰化地方檢察署、彰化縣政警察局分別覆本院函文暨檢附相關刑事案件偵查結果通知書、不起訴處分書、移送書、筆錄等在卷可稽（見本院卷第51、53至99頁）。原判決因認本案並無因被告供述毒品來源，因而查獲其毒品來源上手之情形，而未依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑，經核並無不合。
㈣刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院106年度台上字第3840號判決意旨參照）。本案被告為圖一己之利，而為上開販賣第二級毒品既遂、未遂犯行，顯然漠視政府對於毒品買賣之禁令，且戕害購毒者身心健康，並助長毒品流通，嚴重影響社會治安。被告所為販賣第二級毒品未遂犯行，業經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減其刑；所為各次販賣第二級毒品犯行，亦經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，均已難認有何足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之情形，亦無情輕法重之情形，尚無從援引刑法第59條規定，對被告上開販賣第二級毒品既遂、未遂犯行酌量減輕其刑。辯護人主張就被告所為上述各次犯行，應依刑法第59條規定再予以酌減其刑，洵非可採。
三、被告上訴意旨略以：被告販賣毒品雖屬不該，但本案對象只有3人，其中1人未遂，犯罪所得僅新臺幣（下同）5000元，所販售大麻煙油之電子菸，含量成分應不至過高，被告並無不良前科，需扶養1名未成年子女及雙親，父親於今年3月過世，被告十分後悔，希望可以給被告一個繼續在社會上工作、賺錢養家的機會，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。原審判決之量刑，以行為人之責任為基礎，審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需金錢，竟為從中圖謀一己私利而販賣第二級毒品，戕害施用者身心健康，而施用者染癮後難以戒除，可能造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，除影響施用者個人及家庭生活外，更可能因此衍生其他犯罪，嚴重危害社會治安及國民健康，被告所為實屬不該；併斟酌被告各次犯罪之動機、目的、手段、情節、各次販賣第二級毒品既遂所獲取之利益、販賣第二級毒品之數量、對象、次數，就販賣第二級毒品與證人洪國峰部分，因證人洪國峰涉案遭警方逮捕，被告未能與渠見面交易而未遂，被告於犯罪後，坦承全部犯行之態度；兼考量被告除本案外，前無其他因刑事犯罪遭司法機關論處罪刑之素行，有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表（見第10924號偵卷第189頁，原審卷第11、12頁)，並參以其於原審所自述教育程度為大學畢業，現在從事汽車美容學徒工作，已離婚，需扶養1名未成年子女及雙親，其父親罹患急性肺水腫、心臟衰竭等疾病（嗣已過世），暨檢察官、被告與辯護人所述科刑意見等一切情狀（見原審卷第139、140頁），量處有期徒刑5年3月、5年6月、2年7月。復衡酌罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各該犯罪行為之不法與罪責程度等情狀，在不違反刑法第51條之外部界限，及謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的，定應執行有期徒刑5年8月。原審判決顯已注意刑法第57條各款規定之適用，就其量刑詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，本難謂為違法。被告上訴所述之家庭狀況，尚難資為上開犯行應予減輕之相當理由，其餘上訴意旨所指各節，未逸脫原審判決之科刑審酌範圍，且原審判決上開所為宣告刑及應執行刑之量定，已屬低度之量刑，被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑等語，即難採憑。被告之上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官童志曜提起公訴，檢察官吳曉婷移送併辦，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國113年5月30日
刑事第六庭審判長法官吳進發
法官尚安雅法官許冰芬
以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃粟儀中華民國113年5月30日==========強制換頁==========原判決附表：編號犯罪事實所犯罪名、宣告刑及沒收1如原判決犯罪事實欄一、(一)所示乙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑 伍年 參月。扣案之行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2如原判決犯罪事實欄一、(二)所示乙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案之行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3如原判決犯罪事實欄一、(三)所示乙○○犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年柒月。扣案含第二級毒品大麻之菸油及含第二級毒品大麻之吸食器各壹支均沒收銷燬之；扣案之行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)沒收。附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。