裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1745號刑事判決
裁判日期：民國96年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1745號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
之1號上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第635號中華民國96年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第1117號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○曾因殺人未遂案件，經原審法院以八十六年度訴字第二五五號判決判處有期徒刑六年確定，入監執行後，於民國（下同）八十九年四月二十五日假釋出獄，付保護管束，詎其於保護管束期間，因違反保護管束應遵守事項情節重大，經撤銷其假釋，令入監所執行殘刑，迄九十四年七月十六日縮短刑期執行完畢。又其前因施用毒品案件，經原審法院以九十一年度毒聲字第二三六九號裁定移送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十一年十月九日釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十二年一月六日以九十一年度毒偵字第二三七八號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年一月二十七日下午六時許，在彰化縣北斗鎮市區道路旁，以將第一級毒品海洛因摻入香煙內，點火加以吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於同年月三十日下午一時許，在彰化縣○○鎮○○里○○路與斗苑路口，為警查獲，而循線獲悉上情。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於原審法院行準備程序與審理時均坦承不諱，且其於九十六年一月三十日為警查獲時所採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈嗎啡陽性反應，此有彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照單及詮昕科技股份有限公司九十六年二月九日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可稽，應認被告之自白確與事實相符，洵堪採信。再查，被告曾因施用毒品案件，經原審法院以九十一年度毒聲字第二三六九號裁定移送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十二年一月六日以九十一年度毒偵字第二三七八號為不起訴處分確定等情，有該不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足憑，被告顯係於受觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪，依同條例第二十三條第二項規定，應依法論科。綜上所述，本件犯罪事證明確，被告前開犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告為施用毒品而持有第一級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再查被告曾因殺人未遂案件，經原審法院以八十六年度訴字第二五五號判決判處有期徒刑六年確定，入監執行後，於八十九年四月二十五日假釋出獄，付保護管束，詎其於保護管束期間，因違反保護管束應遵守事項情節重大，經撤銷其假釋，令入監所執行殘刑，迄九十四年七月十六日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。
三、檢察官上訴意旨略以：被告於96年3月27日晚間8時許及96年4月2日晚間8時許，在其位於彰化縣○○鎮○道里○鄰○○路○段○○○巷52之1號之住處，施用第一級毒品海洛因2次；毒品有成癮性，施用毒品本身即具有反覆實施之性質，故被告此部分犯行與前開業經判決部分，在法律評價上應屬於包括一罪的集合犯，係屬實質上一罪，依審判不可分之法理，該案應為起訴效力所及，原審未及斟酌審判，難認原判決允當，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。按刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。而依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院92年台上字5115號判決、92年台上字第4959號判決、93年台上字第3609號判決、94年台上字第4567號判決），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當，因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。是檢察官以上開理由而請求併辦，自有誤會。
四、原審認被告犯罪事實明確，予以論罪科刑固非無見；惟被告行為後，為紀念解除戒嚴二十週年，予罪犯更新向善之機，而制定「中華民國九十六年罪犯減刑條例」，經總統於九十六年七月四日公佈，並於同月十六日施行。被告犯罪時間在九十六年四月二十四日之前，所犯合於減刑條件，原審不及適用該條例對被告減刑，自有未洽，檢察官上訴雖無理由，已見前述，然原判決既有上開可議之處，自應撤銷改判。被告於五年內，猶無悔改之意再為本件犯行，被告施用毒品，除戕害自身之健康、生命外，並已衍生危害家庭之不良後果，且損及社會、國家之整體利益。審酌被告之素行、犯罪之動機、情節、所生危害及其他犯罪情節並犯後之態度等一切情狀，量處及減處如主文所示之刑，並就減得之刑諭知易科罰金之折算標準。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第8條第1項、第9條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年8月22日
刑事第四庭審判長法官
法官法官上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）
書記官粘銘環中華民國96年8月23日