裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上易字第640號刑事判決
裁判日期：民國96年08月22日
裁判案由：背信
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上易字第640號上訴人即被告丙○○選任辯護人 王德凱 律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第3565號，中華民國96年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年偵字第1871號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、丙○○因其父前受祭祀公業 賴五常 管理委員會之委託，清理該祭祀公業所有坐落台中市○○區○○段101、118地號之重劃後土地，而受託延續辦理該工作，並於民國（下同）92年10月6日與祭祀公業賴五常管理委員會簽訂經辦土地買賣移轉協議書（由 賴山 、丁○○、 賴木水 、 賴金壽 、 賴森 、 賴朝森 、 賴堂顯 、戊○○、 賴瑞彬 、 賴森川 代表簽訂），以新台幣（下同）2百萬元之報酬，受託辦理上開2筆土地買賣移轉登記事宜（含土地清理工作，後增為270萬元）。詎丙○○明知上開2筆土地係經重劃之土地，依土地稅法第39條第4項規定「經重劃之土地，於重劃後第一次移轉時，其土地增值稅減徵百分之40」，且稅捐稽徵處制式之土地增值稅（土地現值）申報書第九欄亦載明可檢附土地重劃證明書、土地登記簿謄本，主張扣抵重劃費用，竟意圖為自己不法之利益，故意隱匿前述重要法令及資訊不為告知，而向祭祀公業賴五常管理委員會提出，載有應繳土地增值稅額1,632萬8,849元之祭祀公業賴五常應繳土地增值稅及終止三七五租約補償計算表，並在與該管理委員會簽訂之經辦土地買賣移轉協議書第6條約定「甲方（即丙○○）須辦理申報土地增值稅稅單時，乙方（即祭祀公業賴五常管理管員會）應繳付總計土地增值稅經減半額為新台幣1,632萬8,849元給甲方辦理繳納。
如乙方應付額經甲方申請有減除之部份額為支付本經辦費。另有不足繳納時，由甲方負責補足差額。甲乙絕無異議。」，以牟取可減除之增值稅額759萬8,150元，充作本件經辦費之不法利益。嗣於92年11月21日，祭祀公業賴五常就上開2筆土地，與 林佳山 訂立買賣所有權移轉契約書，丙○○於92年11月24日持相關證明文件，至台中市稅捐稽徵處黎明分處辦理上開2筆土地之土地增值稅繳納手續時，即違背其任務，故不檢附上開2筆土地重劃費用證明書及土地登記簿謄本，向該稅捐稽徵分處 陳明 上開2筆土地係經重劃之土地，重劃後第一次移轉，主張減除土地增值稅，致該稅捐稽徵分處核定上開2筆土地之土地增值稅合計達1,548萬6,257元，使不知情之祭祀公業賴五常管理人賴山收受該稅捐稽徵分處土地增值稅繳款通知書後，於92年12月12日繳納1,548萬6,257元之土地增值稅，致生損害於祭祀公業賴五常之財產。迨事後賴山查覺有異，向專業代書甲○○請教，經甲○○告以土地稅法第39條第4項規定及關於申報重劃後土地第一次辦理移轉，土地增值稅繳納作業流程，始知檢附台中市政府核發關於上開2筆土地重劃負擔總費用證明書2紙及土地登記簿謄本，即可依法令辦理減徵土地增值稅百分之40及減除重劃費用，遂於93年2月13日委請甲○○向台中市稅捐稽徵處黎明分處申請重新計算並退還溢繳之土地增值稅，該稅捐稽徵分處始於93年4月2日將溢繳之土地增值稅合計759萬8,150元退還予賴山。而丙○○向該稅捐稽徵分處查知賴山已申請退還溢繳之土地增值稅後，先多次要求丁○○等人，依前述經辦土地買賣移轉協議書第6條之約定給付經辦費（即台中市稅捐稽徵處黎明分處退還之溢繳土地增值稅額）未果，進而於93年3月23日向原審民事庭提起清償債務之訴，請求賴朝森、賴瑞彬、丁○○、賴堂顯、戊○○、賴木水、賴金壽、 賴捷魁 、賴山、賴森、賴森川、 賴泰 、 賴火樹 、 賴原 在（後更正為賴山即祭公業賴五常管理人）給付其自行核算之經辦費（原告訴請給付經辦費844萬472元部分，業經原審於94年3月24日，以93年度訴字第691號民事判決駁回在案）。丁○○迫於無奈，不得已於93年7月27日具狀向台灣台中地方法院檢察署檢察官提出告發。
二、案經丁○○告發由台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人賴山、丁○○、甲○○固曾於偵查中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其等未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其等所為之上開偵查筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是證人等於偵查中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人等其於偵查筆錄之證言自具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○固坦承其曾受祭祀公業賴五常管理委員會委託辦理坐落台中市○○區○○段第
101、118地號土地清理工作及移轉登記事宜，並於92年10月6日，與該管理委員會簽訂經辦土地買賣移轉協議書等情，惟否認背信犯行，辯稱：伊擔任貨車司機，未具土地移轉專業知識，祭祀公業賴五常管理委員會委託伊辦理移轉登記事宜，不知重劃土地可以減除土地增值稅，經辦土地買賣移轉協議書第6條係該管理委員會要求訂定，祭祀公業賴五常應繳土地增值稅及終止三七五租約補償計算表是伊與該管理委員會委員一起計算而得云云。經查：
㈠上揭犯罪事實，業據告發人即證人丁○○、證人賴山分別於
偵查及原審指述綦詳，並有經辦土地買賣移轉協議書影本（見他字偵查卷一第57頁）、祭祀公業賴五常應繳土地增值稅及約止三七五租約補償計算表影本（見他字偵查卷二第51頁）、坐落台中市○○區○○段101、118地號土地登記簿謄本（見他字偵查卷一第54、55頁）、土地買賣所有權移轉契約書影本（見他字偵查卷二第53頁）、祭祀公業賴五常派下員大會會議紀錄影本（見發查字偵查卷第13至20頁）、台中市稅捐稽徵處土地增值稅繳款書影本（見他字偵查卷二第16頁）、台中市稅捐稽徵處93年12月28日中市稅黎分一字第0930015649號函、93年12月14日中市稅黎分一字第0930014957號函附上開二筆土地現值申報資料影本（見他字偵查卷三第1至72頁、第85頁），及台灣台中地方法院93年度訴字第691號民事清償債務案卷影本在卷可稽。
㈡證人即告發人丁○○於偵查中係證稱：被告為代書，受委任
辦理土地出售事宜，原約定酬金2百萬元，後來增至270萬元，被告明知經重劃之土地，依土地法規定第一次移轉時，得檢附土地登記簿謄本，主張減徵百分之40之土地增值稅，卻故意不告知，也不附土地登記簿謄本，致稅捐機關未予減徵，被告並擬訂1份經辦土地買賣移轉協議書，要求委員會委員簽名，該協議書是依照未減徵土地增值稅之買賣價格訂定，被告收取1,632萬8,849元繳納土地增值稅，事後再利用該協議書第6條約定，要求伊等給付919萬1,818元之經辦費，該金額依法伊等是不用繳的，如果繳納依法還是要退還，被告利用該協議書第6條約定，要將可減除之土地增值稅納入己有，稅捐機關已將溢繳之土地增值稅退還祭祀公業賴五常管理委員會，由賴山領取，後來被告曾提起民事訴訟，要求給付9百多萬元經辦費等語（見他字偵查卷第20、21頁）。
證人賴山先於偵查中證稱：伊於93年4月初領取溢繳之土地增值稅7百多萬元，是台中市稅捐稽徵處黎明分處通知伊領取，因伊去問另一位代書甲○○，才知法令明文規定，該7百多萬元是溢繳款，上開2筆土地原為農地，80年左右重劃變更為建地，上開2筆土地原由被告之父辦理，後來不知何時由被告續辦，2百萬元委任費用是要等土地過戶才給付等語（見他字偵查卷二第32至34頁），復在原審證稱：伊於92年間擔任祭祀公業賴五常管理委員會委員，與被告訂立經辦土地買賣移轉協議書，上屆委員即以2百萬元代價委託被告處理該祭祀公業土地清理工作，土地移轉登記也包括在清理工作內，土地增值稅及三七五租約補償計算表是被告提出，經辦土地買賣移轉協議書亦由被告擬定，委員再簽名，簽約時伊等有看協議書內容，但不懂約定中所指減除稅率之意思，簽約時沒問被告，被告也沒有逐條解釋，協議書第6條非伊等要求訂定，被告未表示重劃土地可以退稅，後來有人告訴伊可以退稅，伊再詢問甲○○代書，並委其辦理退稅等語（見原審96年2月9日審判筆錄），2人所供大致相符。參以證人即代書甲○○於偵查中證稱：伊為專業代書，93年2月13日曾受賴山委託辦理土地增值稅退稅事宜，賴山問伊是否可辦理退稅，伊查過之後認為可以，專業代書辦理重劃土地第一次移轉，均知要附上重劃費用證明書主張優惠減免，一般代書也不會約定如經辦土地買賣移轉協議書第6條之內容（提示附卷經辦土地移轉協議書），因退稅本應由代書為客戶辦理，辦理時都會與客戶談增值稅繳納問題，不可能這樣約定等語無訛（見他字偵查卷三第102、103頁），顯見告發人即證人丁○○、證人賴山之指述應堪採信。
㈢證人戊○○、甲○○於本院分別具結明確證稱如下：
辯護人問：出售土地時，雙方有給被告經辦，對於增值稅計
算單、協議書，你知道嗎？（提示偵查卷一第8、52、53頁92年10月6日經辦土地買賣相關資料）戊○○答：協議書是開會時被告拿出來讓我們簽的。
辯護人問：協議書及計算表，你有無參與草擬內容？戊○○答：都沒有。
審判長問：經辦土地買賣協議書是誰寫製作打字的？戊○○答：開會的時候，被告丙○○已經打字好拿出來請我們簽名。
審判長問：當時有無逐條討論？戊○○答：沒有，只有重點講一講，那條他也沒有提到。
辯護人問：當初你受誰的委任？甲○○答：林佳山。
辯護人問：當初買賣有無討論價金給付方式？甲○○答：增值稅是賣方要付，賣方代書就是被告，要負責處理到增值稅報稅完畢，我不必瞭解。
檢察官問：到92年，你從事土地代書多久了？甲○○答：10年。
檢察官問：跟人家簽訂土地移轉買賣時，有關土地增值稅的
辦理，是否會有如本案經辦土地買賣協議書第6條的約定（提示經辦土地買賣協議書）甲○○答：不太可能，這份通常是不合理的，我們要幫人家
辦理退稅，幫人家節稅才對，沒有人會寫這種條文。依我的判斷，他這麼寫是他當時已經知道將來可以退稅。
審判長問：重劃土地第一次買賣可以退稅你知道嗎？甲○○答：知道。
審判長問：本件買賣為什麼你沒注意到可以退稅的問題？甲○○答：本件是否重劃後第一次移轉我不知道。而且增值稅跟我們買方無關，我是買方委任的代書。
（見本院審理筆錄第2至10頁）由上開2人所述，顯見本件土地買賣協議書及計算表，係被告事先製作，證人戊○○或其他祭祀公業賴五常管理委員會委員並未事先知其內容，而被告明知重劃土地第一次買賣可以退稅卻故意漏未說明該協議書第6條之約定，被告具有為自己不法利益之意圖甚明。且按土地買賣交易習慣，土地增值稅係由賣方支付，而買方則需支付契稅，本件證人甲○○為買方委任之代書，對於土地增值稅部分，無庸注意是否有退稅問題，是證人甲○○不知本件買賣為重劃後第一次移轉，亦屬正常，自難據此推認被告不知重劃土地可以減除土地增值稅。
㈣被告於偵查中先供稱： 伊有 告訴祭祀公業賴五常管理委員會
委員這些法令規定等語（見他字偵查卷第21頁），嗣在原審卻改稱：不知重劃土地可以減除土地增值稅云云（見原審96年1月15日準備程序筆錄），先後不一，已有可議。而被告雖非專業代書，但既然願意接受祭祀公業賴五常管理委員會之委託，辦理較一般土地買賣移轉登記更為複雜之上開二筆祭祀公業土地之清理及買賣移轉登記事宜，並已完成買賣移轉登記，其對有關土地買賣稅負及移轉登記之規定，自有相當程度之瞭解。況上開二筆土地之登記簿謄本，載有上開二筆土地之登記日期為80年10月24日，登記原因為土地重劃，重劃前為豐樂段566、566之2、567、566之1、567之1及567之2地號等內容，已明示上開2筆土地為經重劃之土地，且係重劃後第一次移轉，則被告對於上開2筆土地係經重劃之土地，及經重劃之土地，於重劃後第一次移轉時，依法令得減徵土地增值稅百分之40，並可檢附土地重劃證明書、土地登記簿謄本，主張扣抵重劃費用之規定，豈能委為不知？㈤卷附祭祀公業賴五常應繳土地增值稅及終止三七五租約補償
計算表內容詳列土地公告現值、前次移轉現值、當期物價指數、上開2筆土地面積、總計應繳土地增值稅額、減半優惠時總計應繳土地增值稅額（此處所載減半優惠非指經重劃之土地，於第一次移轉時依法令得減除土地增值稅部分）、總計終止三七五租約補償款項、總計每平方公尺土地增值稅單價、總計每坪土地增值稅單價等項目，顯非對此部分法令未加涉獵之一般人所能理解。另依卷附經辦土地買賣移轉協議書第6條之記載，祭祀公業賴五常管理委員會應繳付之土地增值稅為1,632萬8,849元（此即祭祀公業賴五常應繳土地增值稅及約止三七五租約補償計算表內所列數額），與台中市稅捐稽徵處黎明分處核定未依重劃土地減除之土地增值稅1,548萬6,257元，二者差距已達84萬2,592元，可知證人賴山所述土地增值稅及三七五租約補償計算表係被告所提出，經辦土地買賣移轉協議書亦由被告擬定等語，合於事實，否則依該協議書第6條之約定，上開2筆土地就算未按重劃土地辦理減除土地增值稅，被告此部分即可獲取84萬2,592元之經辦費，而被告受託辦理上開3筆土地之清理工作及移轉登記事宜，約定之報酬已達270萬元，祭祀公業賴五常管理委員會委員苟知上情，焉有可能與被告簽訂該協議書？參諸卷附經辦土地買賣移轉協議書第6條約定內容，即上開2筆土地應繳納之土地增值稅超過1,632萬8,849元部分由被告負責補足，如有減除部分作為被告之經辦費，有違一般土地買賣移轉登記，應由出賣人負擔全額土地增值稅之常規，被告於92年11月20日，至台中市稅捐稽徵處黎明分處辦理上開2筆土地之土地增值稅繳納手續時，迄未檢附上開2筆土地重劃費用證明書及土地登記簿謄本，主張減除土地增值稅，及被告得知賴山向台中市稅捐處黎明分處申請退還本件溢繳之土地增值稅後，即多次要求依經辦土地買賣移轉協議書第6條約定給付經辦費，並於93年3月23日向原審民事庭提起清償債務之訴，請求賴朝森、賴瑞彬、丁○○、賴堂顯、戊○○、賴木水、賴金壽、賴捷魁、賴山、賴森、賴森川、賴泰、賴火樹、 賴原在 （後更正為賴山即祭公業賴五常管理人）給付經辦費844萬472元等情，益徵被告確知上開2筆土地係經重劃之土地，依法令規定於重劃後第一次移轉時，其土地增值稅得減徵百分之40，且可檢附土地重劃證明書、土地登記簿謄本，主張扣抵重劃費用，而故意隱匿不為告知，並提出祭祀公業賴五常應繳土地增值稅及終止三七五租約補償計算表，與祭祀公業賴五常管理委員會簽訂經辦土地買賣移轉協議書，其自有為自己不法利益之意圖，且已為違背其任務之行為，被告所辯無非飾卸之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪（本件被告意圖為自己不法之利益，為違背其任務之行為，致祭祀公業賴五常管理人賴山按台中市稅捐稽徵處黎明分處核定數額，繳納上開二筆土地之土地增值稅1,548萬6,257元，足生損害於祭祀公業賴五常之財產，其犯行即已既遂，事後賴山得知上情申請退還溢繳之土地增值稅，仍不影響其既遂之犯行，併予說明）。原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：原審依證人賴山、丁○○、甲○○等於偵查中之證言，據為不利被告之認定，惟該部分證言乃被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，如何有證據能力原判決未予說明，尚有未合；又中華民國96年罪犯減刑條例業已於96年7月4日公布，於96年7月16日施行，被告有該條例減刑規定之適用，原判決未及審酌，即有未當。被告提起上訴否認犯罪固無理由，惟原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告尚無前科紀錄，其任代書以270萬元之代價受託辦理上開2筆土地之清理工作及移轉登記事宜，意圖為自己不法之利益，故意不為告知得減除土地增值稅之重要法令，致受託人受有高額之財產損害，情節非輕，事後受託人已申請退還溢繳之土地增值稅，填補損害，及被告犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑罰，又依中華民國96年罪犯罪減刑條例第2條第1項第3款、第8條第1項之規定，減其刑期2分之1，並諭知易科罰金之折算標準。【刑法關於易科罰金之折算標準，修正公布並施行，易科罰金不在前述綜合比較之範圍，此部分於新法施行後，應依新法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。
再刑法第41條第1項前段關於易科罰金折算標準之規定，由「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金。」修正前刑法第41條第1項前段之易科罰金折算標準，依修正刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，應就其原定數額提高為1百倍折算1日，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，以新臺幣元之3倍折算之，亦即，修正前刑法第41條第1項前段之易科罰金折算標準，應以銀元1百元以上3百元以下即新臺幣3百元以上9百元以下折算為1日。經比較新、舊法結果，本案易科罰金部分，應以被告行為時之法律最有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知易科罰金之折算標準。】。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第342條第1項，第41條第1項前段（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，第2條（修正前），現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第8條第1項，判決如
主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年8月22日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官鄭永玉法官江錫麟上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉建智中華民國96年8月22日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第342條第1項：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他之利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。