臺灣高等法院高雄分院101年度上訴字第831號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第831號刑事判決

裁判日期：民國101年07月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第831號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告林兆憲上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院100年度訴字第1127號中華民國101年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度毒偵字第1394號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林兆憲前因施用毒品案件，於民國90年2月2日經臺灣臺北地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，90年2月29日執行完畢釋放。又於94年間，因施用毒品案件，經原法院判處有期徒刑1年2月、7月，應執行有期徒刑1年8月確定，並於96年7月16日執行完畢。復因施用毒品案件，經原法院判處有期徒刑1年、1年2月、7月確定，上開案件合併應執行有期徒刑2年5月，迄於99年7月31日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分屬第一、二級毒品，不得持有及施用，仍基於施用第一級毒品之犯意，於100年6月20日上午7時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○號住處內，以將海洛因加水置於針筒後注入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次；復另行起意，基於施用第二級毒品之犯意，於100年6月21日上午10時許，以玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於100年6月21日下午10時48分許，在屏東縣○○鎮○○街○○○號前，因行車態樣慌忙且動作表情有異為警盤檢，並扣得第一級毒品海洛因殘渣袋2只。復徵得其同意後採尿送驗，檢出海洛因代謝後之嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始知悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為前項之同意，刑事訴訟法第15
9條之5第1、2項定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，檢察官及被告未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵，本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、被告林兆憲分別於上開時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告林兆憲於警訊、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（分見警卷第5頁、偵卷第
8頁、原審卷第58頁、第60頁）；而被告為警所採集之尿液檢體，經送請正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）、甲基安非他命陽性反應一節，有屏東縣政府警察潮州分局偵辦涉嫌疑似施用毒品尿液檢體送驗代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心100年7月7日編號R00-0000-000號尿液檢驗報告附卷可稽（見警卷第22頁、偵卷第41頁），上述鑑驗結果，均係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信；另有扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲施用毒品案件報告表及查獲照片等資料在卷可按（見警卷第8-10、12-14頁），復有扣案殘留第一級毒品白色粉末之殘渣袋2只可資佐證。而扣案之白色粉末之殘渣袋2只，經屏東縣政府警察局潮州分局警員以聯華生技股份有限公司毒品簡易快速篩檢試劑檢驗結果，有第一級毒品海洛因成分，有該局初步檢驗報告單1紙（見警卷第17頁）在卷可資佐證，足見被告自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查93年修正施行之毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨、95年度第
7次刑庭會議決議意旨參照）。查被告曾因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒，復於前開觀察、勒戒執行完畢5年間，復因施用毒品案件而經原法院判決處有期徒刑確定，有臺灣高等法院被告被告前案紀錄表在卷足參，則被告於前案經觀察勒戒執行完畢後，於5年內已經再犯，雖本案施用毒品之時間在初犯釋放5年後，惟被告既已先於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察勒戒等已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，參諸前揭判決及決議意旨，自無再經觀察勒戒之必要，本院自應依法就被告本次施用毒品之犯行予以論罪科刑。
三、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品；甲基安非他命為同條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，均不得持有及施用，核被告林兆憲所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪2罪間，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。又被告有如事實欄所載前案科刑及執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審因認被告犯上述之罪，而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告前經觀察、勒戒後，仍未戒斷其施用毒品之惡習，惟衡酌其施用毒品係屬自戕行為，又其犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，且被告犯後坦承犯行，尚見悔意之犯罪後態度，另施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，分別就其施用第一級毒品海洛因量處有期徒刑捌月；施用第二級毒品甲基安非他命量處有期徒刑伍月，並定其應執行刑有期徒刑拾月，並說明扣案之白色粉末殘渣袋2只，為被告所有供其存放第一級毒品海洛因所用，經屏東縣政府警察局潮州分局警員以聯華生技股份有限公司毒品簡易快速篩檢試劑檢驗結果，有第一級毒品海洛因成分，業如前述，該等物品既沾黏海洛因成分，整體即與毒品無異，是上開扣案物品應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定均沒收銷燬之。其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當。檢察官上訴意旨，指摘原判決量刑過輕不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國101年7月31日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官王憲義以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
中華民國101年7月31日
書記官黃富美附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。