裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第345號刑事判決
裁判日期：民國101年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第345號上訴人即被告 梁家豪 選任辯護人 張永昌 律師
陳煜昇 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院10
0年度訴字第29號中華民國101年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署100年度偵字第414號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、梁家豪明知MDMA（俗稱搖頭丸）與愷他命（Ketamine；俗稱
K他命）分別屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所規定之第二、三級毒品，未經許可，不得販賣、運輸、轉讓、持有或施用，竟基於運輸第二級毒品及運輸第三級毒品之犯意，於民國100年6月7日下午2時許，在高雄市○○區○○路「小北百貨」前，分別以新臺幣（下同）1萬元及2萬元之代價，向年籍不詳綽號「小魚」之男子，購買第二級毒品搖頭丸20顆（合計毛重6.17公克、驗餘淨重5.04公克）、第三級毒品K他命2包（合計毛重95.46公克、驗餘淨重93.361公克）後，搭乘當日夜間7時許之班機，將上開毒品運輸至澎湖縣，嗣經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第八海巡隊警員監控偵知，於當日夜間7時45分在馬公航空站當場逮捕，並扣得該搖頭丸及K他命（下合稱扣案毒品）及手機2支而查獲。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第八海巡隊移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、証据能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件判決以下引用被告以外之人於審判外之陳述，其性質屬傳聞證據者，經檢察官及被告梁家豪、辯護人均同意作為證據，審酌該等陳述做成之情形，核無違法或不當，認其均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告梁家豪先坦承運輸第三級毒品愷他命，惟否認運輸第二級毒品搖頭丸，辯稱：第二級毒品搖頭丸是自己要施用的，只是持有，非運輸 云云 （本院卷第52頁、58頁反面）嗣改稱：被查獲的MDMA及K他命都是自己要施用云云（本院卷第113頁反面、117頁）。惟查：上揭在高雄市○○區○○路「小北百貨」前，分別以1萬元及2萬元之代價，向年籍不詳綽號「小魚」之男子，購買第二級毒品搖頭丸20顆、第三級毒品K他命2包，並基於運輸第二、三級毒品之意思，搭機運輸攜帶回澎湖在馬公航空站當場逮捕，並扣得該搖頭丸及K他命之事實，業據被告梁家豪於警訊、偵查及原審審理時坦承不諱，且於101年2月20日上訴理由狀亦未對原判決認定運輸第2、3級毒品罪之事實爭執，只爭執原審未適用刑法第59條不當（本院卷第9-13頁）再被告並無施用即二、三級毒品之紀錄為其所自承（見本院卷第114頁反面），並有前案紀錄表可參（本院卷第24-25頁），被告被查獲時之尿液亦無第二、三級毒品反應，有檢驗報告足稽（見本院卷第105頁），足見被告甚少施用第二、三級毒品之事實，故被告於警、偵、原審自白與事實相符，堪為認定其有運輸第二、三級毒品罪之認定。經證人即被告之女友 許瑞真 於警詢中證述明確（見偵卷第47至49頁），且有電子機票收據／登機證1張（見偵卷第46頁）、扣案毒品、搜索扣押筆錄2份（見偵卷第20至24頁）、高雄市立凱旋醫院100年8月3日高醫凱醫驗字第16357號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（見偵卷第60頁）、查獲現場照片6張（見警卷第32至34頁）在卷可稽，上參酌所扣得之第二級毒品搖頭丸20顆（合計毛重6.17公克、驗餘淨重5.04公克）、第三級毒品K他命2包（合計毛重95.46公克、驗餘淨重93.361公克）數量非少，應非僅只於欲供自己施用而持有之隨身攜帶，該搖頭丸及K他命2種毒品亦有一併運送帶回馬公之意，事証明確，被告梁家豪應是一併運輸第二、三級毒品，其所辯只運輸第三級毒品愷他命，係避重就輕之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、按運輸毒品罪之所謂「運輸」，係指轉運輸送而言，不以自國外輸入國內或自國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之。至於運輸之動機、目的係為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，固非所問，但仍以本於運輸意思而搬運輸送，即須有此意圖，而為搬運輸送之行為，始成立運輸罪（最高法院98年度台上字第3007號判決參照）。本件被告梁家豪於高雄購買扣案毒品並搭機攜至澎湖，其輸送距離已屬長途，又其自承攜帶毒品非僅供自己施用，更欲轉讓供其女友許瑞真施用（見警卷第4頁、偵卷第41頁、原審卷第111頁），足認其搬運輸送扣案毒品係本於運輸意思，而該當於運輸毒品罪之所謂「運輸」。是核被告梁家豪所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪及同條第3項運輸第三級毒品罪。被告梁家豪持有毒品之低度行為，為其運輸毒品之高度行為吸收，不另論罪；上開2罪係以一行為犯之，應依刑法第55條，想像競合，從一重之運輸第二級毒品罪論處；又按98年5月20日修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言。故於偵查及審判中縱曾一度或數度否認犯罪，但僅須於偵查及審判中各有一次（或一次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定（最高法院100年度台上字第3611號判決意旨參照）。本件被告於警詢、偵訊及原審審理中，均曾坦承上開運輸第二、三級毒品之犯行（見警卷第2-6頁、偵卷第40-42頁、原審卷第140頁），參諸上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。次按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始得為之；如別有法定減輕之事由，必依法律之規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用（最高法院99年度台上字第1522號判決意旨參照）。被告梁家豪正值盛年，以其運輸犯行助長毒品擴散、加深社會所受毒害，已危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，雖其運輸數量均非多，惟既依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑如上，即無何情輕法重、堪可憫恕之情節，應認不另援引刑法第59條酌減之，附此敘明。
三、原審適用毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款規定，並審酌被告梁家豪在澎湖馬公「春旺（辣妹）酒店」擔任現場經理工作，當時有販賣第三級毒品案件正在本院訴訟中，不知悔改，又前往高雄購買毒品並運輸回澎湖，及其此次運輸毒品之目的及行為樣態、所運輸毒品之數量、價值等一切情狀，量處有期徒刑4年。並說明：按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文；又販賣K他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照），運輸K他命而被查獲者，就其所運輸之K他命，亦應作同一解釋。本件扣案搖頭丸係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，應依同條例第18條第1項前段宣告沒收銷毀之，扣案K他命應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收之理由；又說明另扣案手機2支與被告梁家豪本件犯行無關，其不予宣告沒收之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告梁家豪上訴否認運輸第二級毒品，及指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國101年7月31日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官郭玫利法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年8月1日
書記官齊椿華附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。