裁判字號：臺灣高雄地方法院89年再易字第47號民事判決
裁判日期：民國91年02月05日
裁判案由：給付借款
臺灣高雄地方法院民事判決八十九年度再易字第四七號
再審原告乙○○再審被告甲○○右當事人間請求給付借款事件，再審原告對於民國八十九年十月十一日本院八十九年度小上字第七○號第二審確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主文本院八十九年度小上字第七○號第二審確定判決關於再審被告勝訴部分及訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
右廢棄部分，再審被告原第二審上訴駁回。
原第一、二審及再審訴訟費用由再審被告負擔（再審被告應賠償再審原告新台幣伍佰伍拾肆元）。
事實及理由
壹、再審原告方面：
一、再審部分：㈠按不得上訴之判決，於宣示時確定；不宣示者於送達時確定，民事訴訟法第三
百九十八條第二項定有明文，本件鈞院八十九年度小上字第七○號第二審判決（下稱：原確定判決）乃不經言詞辯論，而再審原告係於民國八十九年十月二十七日收受該判決書，是提起本件再審之訴，並未逾法定期間三十日。退步言，再審原告係於上開時間收到確定判決，始知該判決有再審事由，故自知悉時起算亦未逾三十日。
㈡次按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不
能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」最高法院十七年度上字第九一七號著有判例；又「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」最高法院四十三年度台上字第三七七號判例亦載明其意旨。經查，再審被告主張再審原告有於八十六年十一月十三日、十一月二十五日向其借款新台幣（下同）二萬三千元，固提出匯款單為證，然其主張之事實已為再審原告所否認，並抗辯此匯款係為清償再審被告前於八十六年六月十二日及同月二十四日向再審原告所借之三千元及二萬元之借款等語，是依上開判例，本件舉證責任之分配係應由再審被告自應就兩造有借貸意思表示相互一致乙節負舉證責任，詎原確定判決竟以再審原告無法證明上開消費借貸之抗辯存在，遽認採信再審被告主張兩造上開消費借貸存在之主張，是原確定判決顯有消極不適用上開判例之民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」之再審事由。
二、本案部分：除與原確定判決書所載相同予以引用外，補稱：再審被告於原一審中指稱再審原告借款之目的係要繳交學費，後於二審改稱因再審原告另有急用云云，惟再審原告係於八十七年九月始入學就讀正修技術學院，然再審被告匯款的期為八十六年十一月間，當時再審原告仍未就讀正修技術學院，何來須繳學費？且再審原告如有急用，理當於再審被告匯款後，即予以提用，然依再審原告一審提出之存摺記載，並未有提用之記錄，足徵再審被告所言不實。
三、聲明：請求判決如主文所示。
貳、再審被告：再審被告未為聲明，陳述略謂：再審原告確實沒有向我借錢。是我記錯了，其實是要還我向原告的借款等語。
參、再審部分：
一、按「對於小額程序之第一審裁判，提起上訴或抗告，經以上訴或抗告無理由為駁回之裁判者，不得更以同一理由提起再審之訴或聲請再審。」、「第五編之規定，於小額事件之再審程序準用之。」、「再審之訴，專屬為判決之原法院管轄」、「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算。」、「再審之訴，應表明左列各款事項，提出於管轄法院為之：一、當事人及法定代理人。二、聲明不服之判決及提起再審之訴之陳述。三、應於如何程度廢棄原判決及就本案如何判決之聲明。四、再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據。」民事訴訟法第四百三十六條之三十一、第四百三十六條之三十二第四項準用民事訴訟法第四百九十九條、第五百條第一項前段、第五百零一條第一項分別定有明文。又「判決，應宣示之。但不經言詞辯論之判決，不在此限。」、「不得上訴之判決，於宣示時確定；不宣示者，於送達時確定。」民事訴訟第二百三十三條第一項、第三百九十八條第二項亦分別定有明文。經查：
㈠原確定判決理由欄甲之三載明「三、次按小額程序之第二審判決，經兩造同意
者，得不經言詞辯論為之，為民事訴訟法第四百三十六條之二十九第一款所規定。查兩造已同意本件小額程序之第二審判決，不經言詞辯論為之（參本院八十九年七月十一日準備程序筆錄），故揆諸前揭規定，本件第二審判決無庸再經言詞辯論，當可逕為判決，合先敘明。」等語，是依上開民事訴訟第二百三十三條第一項但書、第三百九十八條第二項之規定，原確定判決應於送達於再審原告時確定，而原確定判決係於八十九年十月二十七日送達於再審原告，業經本院依權調取原確定判決卷，有送達證書附於該卷可稽，故原確定判決係於八十九年十月二十七日判決確定，而再審原告係於八十九年十一月十四日提起本件再審之訴並依上開民事訴訟法第四百三十六條之三十二準用用法第五百零一條之規定表明該各款之事由，亦有起訴狀在卷可證，是本件再審原告自原確定判決確定之時，至提起本件再審之訴，並未逾三十日，自符合上開民事訴訟法第四百三十六條之三十二準用第五百條第一項前段之規定。
㈡又原確定判決並非以理由駁回上訴，亦有上開民事確定判決卷存之原確定判決
書可稽，故再審原告提起本件再審亦未違反上開民事訴訟法第四百三十六條之三十一之規定。
㈢另「對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以
合議行之。」民事訴訟法第四百三十六條之二十四第一項定有明文，本件再審原告僅對原確定判決提起再審，是依上開民事訴訟法第四百三十六條之二十四第一項、第四百三十六條之三十二第四項準用民事訴訟法第四百九十九條之規定，本院自有管轄權。
㈣綜上說明，本件再審原告提起再審之訴為合法。
二、次按「第五編之規定，於小額事件之再審程序準用之。」、「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤者。」民事訴訟法第四百三十六條之三十二準用同法第四百九十六條第一項第一款定有明文。又「確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍。」（司法院大法官會議第一七七號解釋文參照）。另「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」最高法院十七年度上字第九一七號著有判例；又「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」最高法院四十三年度台上字第三七七號判例亦載明其意旨。
三、經查，再審被告主張再審原告於八十六年十一月十三日、十一月二十五日連續向再審被告借款計二萬三千元之事實，固提出匯款單為證，然已為再審原告所否認，並抗辯此匯款係為清償再審被告前於八十六年六月十二日及同月二十四日向再審原告所借之三千元及二萬元之借款等語，是依上開判例意旨，再審被告自應先就兩造成立消費借貸，即兩造間有借貸意思表示相互一致乙節負舉證責任；否則，縱認再審原告無法證明其抗辯為實在，亦應駁回再審被告之請求，詎原確定判決消極的不適用上開最高法院十七年度上字第九一七號、四十三年度台上字第三七七號判例，而於上開確定判決理由欄乙之二㈡謂「承前已述，被上訴人（按：即再審原告）既無法舉證證明其與上訴人間前已有借款金額二萬三千元之消費借貸法律關係存在，然因上訴人（按：再審被告）主張兩造確有借款事實，已據其提出前述匯款單足證，是上訴人主張其為貸與人而被上訴人為借用人，且借款金額為二萬三千元一節，應可採信，是此，上訴人自得依據兩造間消費借貸法律關係，請求被上訴人給付系爭借款。」云云，是依上開說明，原確定判決自有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」之再審事由。
四、綜上所述，再審原告再審之訴為有理由。
肆、本案上訴部分：
一、程序部分：㈠按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；又
民事訴訟法第四百六十八條、第四百六十九條第一款至第五款關於判決違背法令等規定，於小額事件之上訴程序準用之，為民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項、第四百三十六條之三十二第二項所明文。次按法院認定事實所得心證之理由，應記明於判決，亦為民事訴訟法第二百二十二條第二項所規定，故法院依自由心證判斷事實之真偽時，所斟酌辯論意旨及調查證據之結果，就兩造所爭執事實之認定，與應證事實之關連及取捨之依據如何，均應記明於判決，且取捨證據、認定事實，不得違背論理法則、經驗法則及證據法則，否則即屬違法。而所謂「經驗法則」，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之。本件再審被告於一審主張再審原告先後於八十六年十一月十三日、二十五日，陸續共向再審被告借款二萬三千元（下稱系爭借款），嗣再審被告經向再審原告催討未果，為此，依據兩造間消費借貸法律關係，請求再審原告給付系爭借款，惟一審為再審被告全部敗訴之判決。嗣再審被告對於一審判決提起上訴，其上訴理由為再審原告並無法證明兩造間另有借貸關係存在，詎原審即以清償債務之事實為裁判基礎，且裁判前未使再審被告為正確之認識及攻防，對再審被告造成突襲性裁判，一審採證除違反經驗法則外，亦無依職權調查證據，顯然違背法令等語。經查，一審認定再審原告前與再審被告間另有他筆借款存在，無非係以再審原告前分於八十六年六月十二日及二十四日提領三千元及二萬元，再審被告嗣再於八十六年十一月十三日及二十五日分別匯款三千元及二萬元予再審原告，兩者時間相距五個月，金額同為三千元及二萬元，故依經驗法則論之，認再審原告主張再審被告上揭匯款乃係用以清償其前向再審原告所借款項二萬三千元一情為真。惟參諸前揭說明，一審僅憑再審原告提出之郵政存簿儲金簿所載提領明細紀錄，遽以認定再審原告前開提領所得款項係用以借貸再審被告，一審所為認定事實之證據即再審原告郵政存簿儲金簿，至多僅能證明再審原告有匯款予二萬三千元而已，匯款之原因非僅金錢消費借貸一項而已，尚難僅以此遽認再審被告確有向再審原告乙節，又上開兩者匯款時間相距五個月，金額同為三千元及二萬元，依社會生活累積的經驗歸納，亦不足以如一審推論出再審被告上揭匯款乃係用以清償其前向再審原告所借款項二萬三千元之情事（如亦有可能一筆為借款，一筆為給付買價金），是一審上開推論僅係單純之臆測。準此，一審判決因其論證違背證據法則，其判決自屬違背法令，是再審被告之上訴即屬合法。
㈡按小額程序之第二審判決，經兩造同意者，得不經言詞辯論為之，為民事訴訟
法第四百三十六條之二十九第一款所規定。查兩造已同意本件小額程序之第二審判決，不經言詞辯論為之（見本院九十一年一月三十一日準備程序筆錄），故揆諸前揭規定，本件第二審判決無庸經言詞辯論，即可逕為判決。
二、按當事人主主張有金錢消費借貸關係存在，須就其發生所具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示相互一致負舉證責任，若僅證明有金錢之交付，未能證明有借貸意思表示互相一者，尚不能認有金錢借貸關係存在。經查，再審被告上訴主張再審原告於八十六年十一月十三日、十一月二十五日分別向其借款三千元、二萬元，合計二萬三千元，固提出匯款單為證，然其主張兩造有金錢消費借貸之事實已為再審原告所否認，且匯款之原因事實非僅一端，並非單僅金錢一種（如：給付買賣價金等，亦可能以匯款方式為之），是依上開說明再審被告自應就該二筆共二萬五千元之匯款，係與再審原告基於借貸意思表示之合意而交付之事實負舉證責任，惟本件再審被告除上開匯款單外，並未能舉證以實其說。況且，再審原告辯稱上開匯款係再審被告為清償前於八十六年六月十二日及同月二十四日向伊借貸之三千元及二萬元之款項等語，亦業據再審被告自認「再審原告確實沒有向我借錢。是我記錯了，其實是要還我向原告的借款。」等語（見本院九十一年一月三十一日準備程序筆錄），可信再審原告此之抗辯為實在。從而，再審被告上開匯款既係在清償積欠再審原告之債務，自無成立金錢消費借貸之合意可言。準此，再審被告依消費借貸法律關係請求返還二萬三千元及法定遲延利息，即無理由，應予駁回。前一審之本院高雄簡易庭八十九年度雄小字第三○二號判決駁回再審被告之訴，與本院認定之理由雖有不同，但結論並無二致，是再審被告即原二審上訴人上訴意旨求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。惟原二審竟廢棄原一審判決並改判再審被告為部分勝訴，容有未洽，爰就原二審確定判決關於再審被告勝訴部分及訴訟費用之裁判均予廢棄，並改判如主文第二項所示。
三、又「訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。」、「．．第四百三十六條之十九．．之規定，於小額事件上訴程序準用之」、「法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額。」民事訴訟法第七十八條、第四百三十六條之三十二第一項、第四百三十六條之十九第一項分別定有明文，本件再審之訴及原一、二審均為再審被告敗訴，是本院認本件訴訟費用，均應由再審被告一造負擔。再審原告所支出之本件再審訴訟之裁判費三百四十五元、送達費用二百零九元，應由再審被告負擔，是再審被告應賠償再審原告之訴訟費用額確定為五百五十四元，至再審被告於原一、二審支付裁判費用，依上開說明，即應由再審被告負擔，而此之支出既已為再審被告所支付，故不生再賠償再審原告之問題。
伍、綜上所述，再審原告就其不利部分提起再審之訴請求廢棄原確定判決，並駁回再審被告之上訴，為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之二十九第一款、第四百三十六條之三十二第三項準用同法第五百零五條、再準用四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年二月五日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B審判長法官吳進寶~B法官陳建中~B法官曾吉雄右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年二月五日~B法院書記官林國龍