裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上易字第65號民事判決
裁判日期：民國98年04月14日
裁判案由：給付賠償金
臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度上易字第65號上訴人丁○○
甲○○
丙○○陳淑
乙○○（兼 吳水益 之承受訴訟人）
戊○○共同訴訟代理人 陳文彬 律師
柯惇云 律師被上訴人庚○○訴訟代理人 顏伯奇 律師上列當事人間請求給付賠償金事件，上訴人等對於民國97年01月31日臺灣嘉義地方法院第一審判決（96年度訴字第36號），提起上訴，本院於98年03月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者。次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及第四百四十六條第一項分別定有明文。經查本件被上訴人（即原告）於原審起訴時係主張依據民法第一百七十九條不當得利及繼承之法律關係請求上訴人等應各連帶給付相當於租金之利益；嗣經原審判決並經上訴人不服向本院提起上訴後，被上訴人雖於本院審理中即民國（下同）九十八年三月二十三日具狀表示追加民法第第一百八十四條、第七百九十六條為請求權基礎（見原審卷㈡第64至66頁），惟究其訴訟標的即請求法院判決之事項仍然相同（即請求給付相當於租金之利益及法定遲延利息），且請求之基礎事實亦同一；至被上訴人本於請求之不當得利、侵權行為等，乃其法律上（即請求權基礎）之主張，並非訴訟標的之變更或追加，且不甚礙上訴人等之防禦及訴訟之終結，則揆諸前揭說明，自應予准許，合先敘明。
二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另按第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第一百七十條及一百七十五條第一項分別定有明文。經查本件原審被告吳水益於原審審理時即九十六年十月六日已去世（見本院卷㈠第08頁，原審判決就此部分因當事人未予陳報，致未能就承受訴訟部分於理由中加以說明，應予補正），而由其繼承人即上訴人乙○○為其繼承人，且上訴人具狀聲明承受訴訟，有個人基本資料查詢表及民事聲明上訴（承受訴訟）狀在卷可稽（見本院卷㈠第6至8頁）；則依首揭規定，自應予准許，同時無再將原審被告吳水益列為上訴人之必要，并予敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人等方面：
一、聲明：均求為判決：㈠原判決不利於上訴人等部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、上訴人等於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠上訴人等占用系爭土地，符合民法第七百九十六條越界建築之規定，核屬有權占有，自有法律上之原因，理由如下：
⑴上訴人甲○○、丁○○、丙○○之前手 陳吳挺 於四十七年十
月八日向原鄰地所有權人 詹木 購買重測前為嘉義縣朴子市鎮○○○段一五二之一號、田，面積一三七坪土地（即重測後之嘉義縣朴子市鎮○段第1002及1002之2號土地）時，即於訂立買賣契約後在上開土地上建築房屋，且於越界建築時，原所有權人詹木曾稱其所有之重測前為嘉義縣朴子市鎮○○○段一五二之一號土地（即重測後之嘉義縣朴子市鎮○段第1001號之乙、乙１部分）係道路計畫用地，將來會被徵收，故同意上訴人等之前手陳吳挺越界於該土地上建築系爭房屋；而上開建物並由上訴人甲○○、丁○○、丙○○於六十四年七月十六日繼承自訴外人吳 張天玉 。而訴外人 蔡棟樑 於重測後之嘉義縣朴子市鎮○段第一○○一號土地之丙、丙１部分搭蓋木造房屋，嗣後上訴人己○○、乙○○、戊○○購買自訴外人蔡棟樑之繼承人，上訴人等取得系爭越界之建築至今皆未曾改建。
⑵嗣後行政機關遲未拓寬道路，導致上訴人等所有之土地與公
路間阻隔一狹長之畸零地，本件被上訴人於八十七年七月二十九日向原鄰地所有人 詹木之 繼承人 詹榮典 等八人購買系爭第一○○一號土地後，被上訴人與上訴人等洽談出買系爭土地之事宜，上訴人等於協商過程中表現相當誠意欲以市價購買越界部分之土地，惟被上訴人卻請求上訴人等以顯不相當之價額購買，致協商不成，被上訴人遂起訴請求上訴人等拆屋還地，全案經台灣嘉義地方法院（87年訴字第0679號）及
鈞院（88年度上字第0218號）判決認定上開越界建築符合民法第七百九十六條之規定，被上訴人訴請拆屋還地為無理由確定在案。
⑶依臺灣高等法院（91年度上易字第68號）判決意旨，本件上
訴人等因前手經原鄰地所有權人詹木同意搭建坐落於第一○○一地號之合法越界建築，被上訴人於八十七年七月二十九日向原鄰地所有人詹木之繼承人購買該土地時，既明知其上有越界建築之情形，自應受前手之拘束，上訴人等占有第一○○一號土地，有正當權源，並非無權占有，被上訴人依民法第一百七十九條規定訴請上訴人給付相當於租金之不當得利，自有未合。
⑷被上訴人主張土地與房屋之原所有權人間所發生債權契約，
僅具相對性，不拘束後手云云，並不為實務及通說所採，關於此最高法院（70年度台上字第0858號）判決要旨謂：「土地所有權人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議不得請求移去或變更其建築物，為民法第七百九十六條第一項所明定，此項因相鄰關係致一方之所有權擴張而他方之所有權受有限制，其權利義務對於嗣後受讓該不動產而取得所有權之第三人仍繼續存在。」同院（71年度台上字第0409號）判決要旨謂：「民法第七百九十六條前段所謂土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物云云，係因相鄰關係致一方所有權擴張，而他方之所有權受有限制，該關係並對嗣後受讓各該動產而取得所有權之兩造繼續存在，不能與債權法上之借貸契約同視。」㈡退一步言，若為越界建築僅因顧及社會經濟，始規定鄰地所
有人，負有容忍之義務，惟鄰地所有人如因此受有其他損害時，仍得請求土地所有人損害賠償，此部分損害賠償之請求權基礎應為侵權行為，而非不當得利，其時效亦應依民法第一百九十七條規定，而非五年時效規定。本件被上訴人以不當得利為請求權基礎，請求賠償損害，自有未當，且與不當得利之要件不符。
㈢退萬步言，縱認上訴人等占有越界建築部分係屬無權占有，
惟乙、乙１、丙、丙１建物皆由上訴人己○○一人使用管領，其餘上訴人等皆未實際共同使用系爭土地，並未獲有利益，原審法院認為：「被告‧‧既於上開期間分別取得乙、乙
１、丙、丙１建物之事實上處分權及使用、受益權‧‧自均屬獲有利益，並不因有無實際使用上開建物有所不同。」實屬無據。
㈣另第一○○一號土地之乙、乙１部分並非供作營業之用，而
僅係一部分輔助嘉義縣朴子市○○里○○路○段○○○號商店營業，供其進入商店內之通道，其餘大部分僅為涼棚、停車、堆放雜物及對外通行之用；原審以商業使用為由，主張該部分土地無土地法第九十七條規定之適用，顯有不當。
㈤被上訴人（98年03月23日）辯論意旨狀表示依據民法第一百
七十九條、第一百八十四條、第七百九十六條之順序請求上訴人等返還佔用之利益，上訴人等不同意被上訴人就第一百八十四條、第七百九十六條之訴之追加。
㈥有關被上訴人主張民法物權編已將民法第七百九十六條規定
修正（98年01月12日修正，目前尚未施行）為：「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。」因而認為民法第七百九十六條規定非僅可請求二年償金。然按不論是修正前或修正後之該項請求權性質均是侵權行為之性質，而應依民法第一百九十七條規定計算時效。甚至因為修法限制在當越界建築之土地所有人無故意或重大過失之情形，民法第七百九十六條規定為第一百八十四條之特別規定的特性，會顯得更清楚；是退一步言，倘認上訴人等應依目前民法第七百九十六條規定賠償損害，其請求權時效亦為二年。
貳、被上訴人部分：
一、聲明：上訴人等之上訴均駁回。
二、被上訴人於原審起訴主張：坐落嘉義縣朴子市鎮○段第一○○一號土地（以下簡稱系爭土地）係被上訴人所有，上訴人丁○○、甲○○、丙○○及原審被告吳水益因繼承其父親而取得如附圖乙、乙１建物事實上處分權，致占用系爭土地（面積26.08平方公尺）；而訴外人蔡棟樑在系爭土地占用搭建如附圖丙、丙１之建物，亦占用系爭土地（面積9.77平方公尺）。被上訴人前曾訴請拆除丙、丙１建物，經原審法院判決認符合民法第七百九十六條越界建築規定，而駁回被上訴人之訴，再經臺灣高等法院臺南分院判決駁回被上訴人之上訴。惟被上訴人並未同意搭建上開建物，上開建物占用系爭土地作為販售金紙之營業使用，致被上訴人無法使用收益，因之受有損害；上訴人等就上揭建物或係基於繼承取得，或由他人作為販售金紙之營業使用，上訴人等為間接占有人，應負連帶給付責任，且供營業使用，計算相當於租金損害不受土地法第九十七條規定限制。又附圖乙、乙１建物自九十一年二月一日起至九十三年五月三日止為上訴人丁○○、甲○○、丙○○及原審被告吳水益所共有，租金以每月每平方公尺新臺幣（下同）一百三十六元計算，合計為十四萬二千五百二十一元；自九十三年五月三日起由上訴人甲○○、丙○○及原審被告吳水益共有，至九十五年十二月三十一日止之租金，以每月每平方公尺一百三十三元計算，合計為十一萬三千九百三十五元；自九十六年一月一日起租金以每月每平方公尺一百三十一元計算。而附圖丙、丙１建物自九十一年二月一日起為原審被告 蔡三光 、 蔡三元 、 蔡三明 及訴外人 蔡三雄 共有（各4分之1），其中蔡三雄部分先於九十三年六月二十五日由原審被告 林美惠 繼承取得，自九十五年十一月十五日起則由上訴人己○○、乙○○、戊○○共有，至九十五年十二月三十一日止之租金，以每月每平方公尺一百三十三元計算，合計為二千零二十四元；自九十六年一月一日起租金，以每月每平方公尺一百三十一元計算。爰本於民法第一百七十九條、第一百八十四條、第七百九十六條及繼承之法律關係，求為判命：㈠上訴人丁○○、甲○○、丙○○及原審被告吳水益應連帶給付被上訴人十四萬二千五百二十一元，及自九十六年二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡上訴人甲○○、丙○○及原審被告吳水益應連帶給付被上訴人十一萬三千九百三十五元，及自九十六年二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人甲○○、丙○○及原審被告吳水益應自九十六年一月一日起至返還附圖乙、乙１所占用系爭土地予被上訴人之日止，按月連帶給付被上訴人三千五百十一元。㈣上訴人己○○、乙○○、戊○○應連帶給付被上訴人二千零二十四元，及自九十六年七月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈤上訴人己○○、乙○○、戊○○應自九十六年一月一日起至返還附圖丙、丙１所占用系爭土地予被上訴人之日止，按月連帶給付被上訴人一千三百零七元之判決等語（原審就此部分判決：㈠上訴人丁○○等四人應各給付被上訴人二萬三千七百九十一元，及自九十六年二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡上訴人甲○○等三人應各給付被上訴人三萬六千八百八十七元，及自九十六年二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自九十六年一月一日起至返還附圖乙、乙１建物所占用之前揭土地予被上訴人之日止，按月各給付被上訴人一千一百三十九元。㈢上訴人己○○、乙○○、戊○○應各給付被上訴人三百六十六元，及自九十六年七月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自九十六年一月一日起至返還附圖
丙、丙１建物所占用前揭土地予被上訴人之日止，按月各給付被上訴人二百二十八元；而駁回被上訴人其餘之請求。茲上訴人等就其敗訴部分，分別提起上訴；至被上訴人及原審被告蔡三光、蔡三元、蔡三明、林美惠等 就渠 等分別受敗訴判決部分，則未提起上訴）。
三、被上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：
㈠關於民法第七百九十六條越界建築，土地所有人使用越界土
地，雖因符合第七百九十六條之規定而受容許，然此僅為保護房屋不受拆除之社會經濟，所使用之法律技術，似非因此賦予使用利益；因之，當不能據此解為係使用土地之法律上原因；足認符合民法第七百九十六條越界建築，充其量僅保護上訴人之房屋不被拆除之社會經濟，但仍無法認屬於有權占有，因此，仍屬無法律上之原因。且上訴人既亦主張其占用無任何過失，被上訴人無法依據民法第一百八十四條請求賠償情況下，自得請求民法第一百七十九條之不當得利。
㈡上訴人等雖主張被上訴之前前手詹木同意上訴人等之前前手陳吳挺使用系爭土地，被上訴人應受其拘束等語。惟：
⑴被上訴人乃係向 詹朝旭 購買系爭土地，詹朝旭乃繼承自其父親詹木，因此詹木乃被上訴人之前前手。
⑵上訴人等乃繼承自母親 吳張天玉 ，吳張天玉乃向陳吳挺購買土地，因此，陳吳挺乃上訴人之前前手。
⑶按債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務
人請求給付，不得以之對抗契約以外之第三人，此為債之相對性原則（最高法院96年度台上字第1809號判決參照）。上訴人等主張詹木與陳吳挺同意系爭土地之約定，乃債權契約性質，僅拘束詹木與陳吳挺二人，不得以之對抗契約以外之第三人，且詹木與陳吳挺均已將土地讓與他人，且非僅有一手，因此，上訴人據詹木與陳吳挺間之協議拘束被上訴人，自屬不可採。
⑷被上訴人亦否認詹木與陳吳挺就系爭土地之使用借貸關係達成協議。
⑸被上訴人於買受系爭土地時，完全不知道詹木與陳吳挺間之任何協議，僅知道上訴人等占用係不合法的。
㈢退萬步言，縱認被上訴人無法依據第一百九十七條規定請求
，惟依據第七百九十六條規定非僅可請求二年之償金，蓋民法第七百九十六條已修正為「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。」比較修正前之條文「如有損害，並得請求賠償。」足認民法第七百九十六條之請求權性質，應屬獨立於民法第一百九十七條及第一百八十四條之外，屬於獨立之請求權基礎，非僅可請求二年之償金，故被上訴人於本件請求五年之占用利益與第七百九十六條並無違背。
㈣依據前案（拆屋還地案件，嘉義地院87年度訴字第0679號、
鈞院88年度上字第0218號）乃認定本件上訴人占有系爭土地符合民法第七百九十六條越界建築未即時提出異議之要件，被上訴人不得拆除上訴人等之房屋，該判決之理由欄中僅認定「被上訴之前前手詹木未即時提出異議。」並未認定「詹木有同意使用系爭土地。」自不得以前案之判決認定兩造之前前手已成立使用借貸關係。
㈤退步言，依據民事訴訟法第四百條既判力客觀範圍規定，僅
該拆屋還地判決之訴訟標的（民法第0767條）具有既判力，上訴人等所主張之詹木有同意等情，應屬於非訴訟標的之範疇，並不具有既判力，故無法從該拆屋還地案件推論詹木有同意使用系爭土地。
叁、兩造不爭執之事實：
一、坐落嘉義縣朴子市鎮○段第一○○一號土地為被上訴人所有，而原審判決附圖乙、乙１建物（即涼棚）分別占用系爭土地之面積為一三‧○八平方公尺、十三平方公尺，原審判決附圖丙、丙１建物（即一為涼棚、一為木造平房）分別占用系爭土地之面積六‧八七平方公尺、二‧九平方公尺（見原審卷第04、53至54頁）。
二、被上訴人前曾向原審法院提起拆屋還地之民事訴訟，請求上訴人丁○○、甲○○、丙○○、原審被告吳水益及訴外人蔡棟樑，應分別將乙、乙１或丙、丙１之前揭建物拆除，並將所占用之土地返還被上訴人，期間經原審法院（87年訴字第0679號）於八十八年四月十三日判決被上訴人敗訴，嗣被上訴人不服提起上訴，經本院（88年度上字第0218號）以上開建物占用系爭土地符合民法第七百九十六條第一項前段規定為由，於八十八年十一月十六日駁回被上訴人之上訴並確定在案（見原審卷第19至33頁）。
三、附圖乙、乙１之建物自六十四年七月十六日由上訴人丁○○、甲○○、丙○○及原審被告吳水益（已於96年10月06日去世，由乙○○為承受訴訟人）等四人以繼承為由而取得事實上處分權；嗣上訴人丁○○繼承取得部分於九十三年五月四日出售予上訴人甲○○、丙○○及原審被告吳水益；而附圖
丙、丙１建物自九十年三月十五日起由原審被告蔡三光因繼承（被繼承人為蔡棟樑）而取得事實上處分權，再於九十年十月十五日贈予原審被告蔡三元、蔡三明及訴外人蔡三雄各四分之一，嗣蔡三雄部分於九十三年六月二十五日由原審被告林美惠以繼承為由而取得；後原審被告蔡三元、蔡三光、蔡三明及林美惠於九十五年十一月十五日將丙、丙１建物出賣予上訴人己○○、乙○○及戊○○。
四、坐落嘉義縣朴子市○○里○○路○段○○○號之建物，現為供販賣金紙之營業用（見本院卷㈠第109頁）。
肆、兩造爭執之事項：
一、被上訴人可否依民法第一百七十九條不當得利或第七百九十六條規定，請求上訴人等返還所受利益？
二、上訴人等抗辯未使用建物亦未獲利益，是否有理由？
三、上訴人等間應否分別負連帶給付之責任？
四、被上訴人得請求上訴人等給付金額為若干？請求之金額是否過高？
五、被上訴人之請求權有無罹於時效而消滅？
伍、本院之判斷：
一、被上訴人可否依民法第一百七十九條不當得利或第七百九十六條規定，請求上訴人等返還所受利益？㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；又以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；民法第一百七十九條前段及第二百三十一條第一項分別定有明文。次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為限，非以請求人所受之損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例參照）。
㈡上訴人等雖辯稱：被上訴人購買系爭土地時已知其上有涼棚
、木造平房等建築物，自應受其拘束，且上訴人等使用系爭土地確有合法權源等語，並提出土地賣渡證書及不動產買賣契約書影本各一份為證（見原審卷第40至42頁）。惟此則為被上訴人所堅決否認，且上訴人等復未能提出其他確切之證據足資證明以實其說；況上訴人所辯縱令屬實，亦屬渠等之前手與訴外人即原所有權人詹木間之約定，究之僅具有債權之相對效力；易言之，債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，不得以之對抗契約以外之第三人，此為債之相對性原則（最高法院96年度台上字第1809號判決參照）；據此，上訴人等人自不得執此約定對抗被上訴人，進而主張渠等占用系爭土地為有權占有。
㈢被上訴人前曾向原審法院提起拆屋還地之民事訴訟，請求上
訴人丁○○、甲○○、丙○○、原審被告吳水益及訴外人蔡棟樑，應分別將乙、乙１或丙、丙１之前揭建物拆除，並將所占用之土地返還被上訴人，期間經原審法院於八十八年四月十三日判決被上訴人敗訴，嗣被上訴人不服提起上訴，經本院以上開建物占用系爭土地符合民法第七百九十六條第一項前段規定為由，而於八十八年十一月十六日駁回被上訴人之上訴並確定在案，固如前述，而為被上訴人所不爭執，並經本院調取該卷宗查核屬實在卷。惟按依民法第七百九十六條前段規定，被上訴人雖不得請求拆除前揭建物返還系爭土地，惟就乙、乙１、丙、丙１建物越界建築占用系爭土地而言，本質上仍屬無使用權源；蓋該條所設乃基於土地所有人建築房屋，遇有逾越疆界之時，鄰地所有人如知其越界，應即提出異議，阻止動工興修。若不即時提出異議，俟該建築完成後，始請求移去或變更其建築物，則土地所有人未免損失過鉅，姑無論鄰地所有人是否存心破壞，有意為難，而於社會經濟，亦必大受影響，故為法所不許。然鄰地所有人事後即喪失其請求權，亦未免失之過酷，故許鄰地所有人對於越界部分之土地，得以相當之價格請求土地所有人購買，如有損害，並得請求賠償，以示限制，而昭公允所訂定。亦即僅因顧全社會經濟，始規定鄰地所有人於一定條件下，負有容忍之義務，此觀諸民法第七百九十六條但書規定：「所有權人如有損害，並得請求損害賠償」即明；亦即衡諸民法第七百九十六條之法意，在使房屋不因越界而被拆除，有害社會經濟，卻非必使鄰地所有人之土地任由土地所有人無償使用，致有失公平。是以上訴人等之建物占用系爭土地，已消極減免其應支付使用該土地之代價而受有利益，而所受利益，即為被上訴人不能利用所生相當租金之損失。
㈣依前揭請求拆屋還地事件民事確定判決（原審法院87年度訴
字第679號、本院88年度上字第218號）所載，乃認定本件上訴人等占有系爭土地符合民法第七百九十六條越界建築未即時提出異議之要件，故被上訴人不得拆除上訴人等之房屋，惟該判決之理由僅認定：「上訴人之前前手詹木未即時提出異議。」並未指及「詹木有同意使用系爭土地。」究之自不得以前揭確定判決遽然認定兩造之前前手已成立使用借貸關係之論據。
㈤再者，民事訴訟法第四百條有關既判力客觀範圍規定，當僅
就該拆屋還地判決之訴訟標的（民法第0767條）具有既判力；至上訴人等所主張之詹木有同意使用系爭土地乙情，應非屬該確定判決訴訟標的之範疇，並不具有既判力，因之無法從該拆屋還地民事案件之判決結果推論詹木有同意使用系爭土地之情形。況前揭確定判決認定之主要依據乃證人 黃品香 之證述，而依據黃品香於該事件中之證述：「當時知道蓋的房子有占用到路地，但不知道占到別人的地，占到別人的地是現在才知道。」「買時前手也說所蓋房子前方是路地，沒有說到有占到別人土地之事。」「我們向詹木買後蓋屋時詹木沒反對，不是使用借貸關係。」（見原審法院87年度訴字第679號卷第165頁）；顯然兩造之前前手間就系爭土地並未達成使用借貸協議。據此，豈可認兩造間可因使用借貸契約而認為上訴人等可使用系爭土地，而無需給付被上訴人占用利益之理？而此則益徵上訴人等之辯稱，顯不可採。況前揭請求拆屋還地事件並未就被上訴人所主張之不當得利部分進行言詞辯論，自無「爭點效」適用之問題。
㈥依上，再徵諸民法第七百九十六條第一項現已修正（98年01
月23日修正公布），而其立法理由復表示：「本條規定不排除債法上不當得利請求權及侵權行為請求權。」以觀，被上訴人主張依民法第一百七十九條規定，請求上訴人等給付所受之利益，於法自屬有據。
二、上訴人等抗辯未使用建物亦未獲利益，是否有理由？㈠上訴人甲○○、丙○○及原審被告吳水益之訴訟代理人於原
審法院（96年3月1日）至現場勘驗時已自承：如八十七年十一月二十四日（即原審卷第05頁）乙部分靠北側是吳水益占用，靠南側是甲○○占用等情（見原審卷第49頁）；而於原審審理時承認：附圖乙、乙１建物目前是借給己○○使用等語（見原審卷第0128頁）；另具狀陳稱：僅偶爾回去住一、二天，平日均委請親戚看管、使用房屋等語（見原審卷第0133頁）；據此，上訴人甲○○、丙○○及原審被告吳水益既分別自行使用系爭建物或借予他人使用，則渠等辯稱：並未使用系爭建物云云，尚與事實不符，自不足採。
㈡附圖乙、乙１建物分別占用系爭土地之面積為一三‧○八（
原判決誤載為12.65，應予更正）平方公尺、十三平方公尺；而附圖丙、丙１建物分別占用系爭土地之面積為六‧八七平方公尺、二‧九平方公尺；又附圖乙、乙１建物自六十四年七月十六日由上訴人甲○○、丁○○、丙○○及原審被告吳水益因繼承而取得，惟丁○○繼承取得部分已於九十三年五月四日出售予上訴人甲○○、丙○○（原審誤載為丁○○，應予更正）及原審被告吳水益；至附圖丙、丙１建物係於九十年三月十五日起由原審被告蔡三光繼承取得，於同年十月十五日贈予原審被告蔡三元、蔡三明及訴外人蔡三雄各四分之一，蔡三雄部分再於九十三年六月二十五日由原審被告林美惠基於繼承原因而取得；嗣原審被告蔡三光等四人於九十五年十一月十五日將丙、丙１建物出賣予上訴人己○○、乙○○及戊○○等事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，且為上訴人等所不爭執；從而上訴人甲○○、丙○○及原審被告吳水益、蔡三明、蔡三光、蔡三元、林美惠等人既於上開期間分別取得乙、乙１、丙、丙１建物之事實上處分權及使用、受益之權限，且分別占用系爭土地如前揭之面積，則揆諸前揭說明，上訴人甲○○、丙○○及原審被告吳水益就附圖乙、乙１建物占用系爭土地；原審被告蔡三明、蔡三光、蔡三元、林美惠就附圖丙、丙１建物占用系爭土地，自均屬獲有相當之利益，並不因有無實際使用上開建物而有所不同。故上訴人等辯稱：渠等並未使用系爭建物，自未獲有利益云云，尚不足採。
三、上訴人等間應否分別負連帶給付之責任？㈠按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者
，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限；民法第二百七十二條定有明文。次按因不當得利發生之債，同時有多數利得人時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任（最高法院74年度臺上字第2733號判決參照）。
㈡本件被上訴人主張上訴人丁○○、甲○○、丙○○、原審被
告吳水益間，上訴人己○○、乙○○、戊○○間，該房屋為繼承人公同共有之遺產，未為遺產分割，應各負連帶給付責任等語，已為上訴人等所堅決否認，且按：
⑴附圖乙、乙１建物自六十四年七月十六日由上訴人甲○○、
丁○○、丙○○及原審被告吳水益因繼承而取得，惟丁○○繼承取得部分已於九十三年五月四日出售予上訴人甲○○、丙○○及原審被告吳水益，已如前述，並有被上訴人所不爭執之「嘉義縣稅捐稽徵處」九十六年六月十四日嘉縣稅財字第0960116609號函檢附之嘉義縣朴子市○○里○○路○段柳九四號建物（即附圖乙、乙１所屬部分）各四分之一應有部分之房屋稅籍登記申請書及上訴人丁○○轉讓其四分之一應有部分之申報書各一份在卷可稽（見原審卷第188至第194頁）。而附圖丙、丙１建物係於九十年三月十五日起由原審被告蔡三光繼承取得，於同年十月十五日贈予原審被告蔡三元、蔡三明及訴外人蔡三雄各四分之一，蔡三雄部分再於九十三年六月二十五日由原審被告林美惠基於繼承原因而取得；嗣原審被告蔡三光等四人於九十五年十一月十五日將丙、丙１建物出賣予上訴人己○○、乙○○及戊○○，復如前述，並有上揭「嘉義縣稅捐稽徵處」函檢附訴外人蔡棟樑死亡後繼承人遺產分割協議書、房屋繼承移轉申報書、契稅申報書、遺產分割繼承協議書、契稅查定表、契稅申報書及房屋稅籍異動登記申請書在卷可憑（見原審卷第167至第189頁）；自均屬真實。
⑵依上，本件被上訴人請求不當得利起算日為九十一年二月一
日，此時附圖乙、乙１建物早已由上訴人甲○○、丁○○、丙○○及原審被告吳水益因繼承而取得各四分之一權利，附圖丙、丙１建物則係由上訴人蔡三光取得，是被上訴人所請求者，係由渠等就系爭建物占用系爭土地自九十一年二月一日起所衍生之不當得利債務，究此乃屬可分之債，要與渠等之被繼承人以前就系爭建物占用系爭土地所生債務無涉。從而，被上訴人前揭主張尚於法未合。
四、被上訴人得請求上訴人等給付金額為若干？請求之金額是否過高？㈠按本件上訴人等就上開建物分別占用系爭土地，應負不當得
利返還責任，已如前述；則被上訴人請求返還相當於使用土地之租金的不當利益，於法應屬有據。
㈡次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項定有明文。此項規定於租用基地建築房屋準用之，同法第一百零五條亦定有明文。又土地法第九十七條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，土地法施行法第二十五條定有明文；而法定地價，依土地法第一百四十八條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價。故土地法第九十七條所謂之申報價額，即指該土地之申報地價而言。另基地租金之數額，除以基地申報地價為其基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院68年度台上字第3071號判例參照）。另供營業用房屋，承租人係用以營業獲取利潤，得營商而享受商業上特殊利益，並非供居住安身，與人民安居之基本需求即生存權之保障無涉，自無立法限制之必要。而土地法第九十七條、第一百零五條限制房屋、土地租金最高額，旨在保護經濟上弱者，使其能取得適當之居住空間，以避免造成居住問題，是承租房屋，既非供居住安身之用，即與生存權之保障無涉，故土地法第九十七條、第一百零五條之規定，不包括供營業使用之房屋、土地（最高法院94年度台上字第08號判決、同院94年度第二次民事庭會議決議參照）。
㈢本件被上訴人主張：上訴人等就附圖乙等四建物係作為販售
金紙之營業使用，上訴人等為間接占有人，計算相當於租金之不當得利不受土地法第九十七條、第一百零五條規定之限制等語，雖為上訴人等所否認，惟查：
上訴人丙○○、甲○○、丁○○及原審被告吳水益部分：
⑴按附圖乙、乙１建物分別占用系爭土地之面積為一三‧○八
（原判決誤載為12.65，應予更正）平方公尺、十三平方公尺；又附圖乙、乙１建物自六十四年七月十六日由上訴人甲○○、丁○○、丙○○及原審被告吳水益因繼承而取得，惟丁○○繼承取得部分已於九十三年五月四日出售予上訴人甲○○、丙○○及原審被告吳水益，已為兩造所不爭執，並如前述。
⑵前揭請求拆屋還地事件民事確定判決於原審法院審理時，經
承辦法官於八十七年十一月二十日至現場勘驗結果，坐落嘉義縣朴子市○○里○○路○段○○號建物係作為商店使用，即販售金紙等情，已據原審及本院分別調取該民事卷宗核閱屬實無訛（見前揭確定判決之原審卷第58至59頁）。又上訴人丙○○、甲○○、丁○○及原審被告吳水益於前揭確定判決原審法院審理時提出之答辯狀亦載明：‧‧越界建築在系爭土地上，前面供店鋪使用，‧‧前面大門面向朴子市○○路，如由東邊水利會所有鎮安段1018號巷道及土地通行，即變為由房屋之後門出入，無法作前面店鋪之生意等語，並提出照片六幀為據（見同上卷第79、82至84頁）；依所提出照片顯示，該建物前方確擺放大量金紙。且上訴人甲○○、丙○○及原審被告吳水益於原審已自承：將丙、丙１建物借予己○○使用等語（見原審卷第0128頁），而經本院調閱被上訴人所提出而為上訴人所不爭執之現場照片共二十一張所示結果（見原審卷第6、51、79至87、266頁），其中三張照片（即原審卷第79頁照片及80頁上方照片）即為附圖乙、乙１建物之照片，已為上訴人甲○○、丙○○及原審被告吳水益所不爭執（見原審卷第0295頁），而依上開照片顯示屋內及屋簷下確擺放大量金紙，並顯示客人購買金紙情狀；再徵諸原審法院勘驗被上訴人所提出現場光碟結果：「建物外觀與被上訴人96年04月18日書狀附證物二照片第5、6張（即本院卷第81頁照片）外觀相符，建物內擺放一堆金紙，有一女子戴安全帽在建物內，由另一人將建物內地上一袋金紙交給該女子，該女子再拿東西給該另一人，並等該另一人再拿東西給該女子後，該女子將該金紙放到機車上，手並插入口袋，似乎將東西放入口袋後，騎乘機車離開。」有勘驗筆錄一份在卷可憑（見原審卷第0295頁），且訴外人己○○於原審勘驗時亦承認販賣金紙等語無訛在卷（見原審卷第0296頁）以察，堪認乙、乙１建物當時確係供作營業使用，應堪認定。上訴人甲○○、丁○○及原審被告吳水益於原審或本院審理時辯稱：係搭蓋涼棚供停車及對外交通之用，未在現場販賣金紙，未同意己○○供營利使用云云，當不足取。
⑶依上，本院審酌系爭土地面臨嘉義縣朴子市○○路○段，週
遭有加油站，多家商店，交通尚稱便利，且附近鄰海通路、四維路方面，有南山圖書館、果菜市場、學校、農會，生活機能尚稱齊全；且上訴人丙○○、甲○○、丁○○及原審被告吳水益就附圖乙、乙１建物占用系爭土地作為營業使用，暨乙、乙１建物為舊式屋瓦平房，已經原審及本院分別至現場履勘，有勘驗筆錄二份及現場照片五張在卷可參（見原審卷第49至50頁，本院卷㈠第106至110頁）；再斟酌本件經原審囑由「 黃志豪 不動產估價師事務所」鑑定結果，已經鑑定人基於價格種類、對象不動產種類、性質等，並衡量資料可供應用評估程度等，以積算法作為系爭土地租金評估方法，利用內政部地政司公布之每年地價指數推算各年度之市場租金價格，並以比較法求得土地比較價格，再比照收益法估計租金收益率，據以估算系爭土地每月每平方公尺租金於九十一年間為一百四十元、九十二年間為一百三十四元、九十三年間為一百三十三元、九十四年間為一百三十四元、九十五年間為一百三十三元、九十六年間為一百三十一元，有不動產估價報告書一份附卷可稽；究其鑑定程序及結論，堪認確屬客觀且詳實，應屬適當。據此，被上訴人請求上訴人丙○○、甲○○、丁○○及原審被告吳水益自九十一年二月一日起至九十三年五月三日止，以每月每平方公尺一百三十六元計算；自九十三年五月四日起至九十五年十二月三十一日止，以每月每平方公尺一百三十三元計算；其中九十一年二月一日起至同年十二月三十一日間較系爭報告書鑑定該期間租金一百四十元為低、九十四年間較系爭報告書鑑定該期間租金一百三十四元為低，應認適當可採。至九十二年至九十三年五月三日間部分，則較系爭報告書鑑定該期間租金一百三十四元、一百三十三元為高，應予酌減。從而，上訴人丁○○、甲○○、丙○○及原審被告吳水益各應返還被上訴人自九十一年二月一日起至九十三年五月三日止相當租金之不當得利金額為二萬三千七百九十一元【即（﹝136×26.08×11﹞＋﹝134×26.08×12﹞＋﹝133×26.08×〈4＋3／31〉﹞）÷4＝﹝39,015.6＋41,936.6＋14,210.1﹞÷4＝23,791，元以下四捨五入，下同】；又上訴人甲○○、丙○○及原審被告吳水益各應返還被上訴人自九十三年五月四日起至九十五年十二月三十一日止相當租金之不當得利金額為三萬六千八百八十七元【即（133×26.08×﹝28／31＋31﹞）÷3＝36,887】；另自九十六年一月一日起至返還附圖乙、乙１建物所占用之系爭土地予被上訴人之日止，按月各應返還被上訴人不當得利金額為一千一百三十九元【（131×26.08）÷3＝1,139】。至被上訴人逾此部分之其餘請求，均於法尚屬無據。
⑷上訴人甲○○等雖辯稱：系爭土地對面商家以出租一百平方
公尺土地及其上平房之每月租金僅七千元，系爭報告書以系爭土地整筆土地鑑定出租價值，乙、乙１占用系爭土地面積極小，價值不高云云，並提出租賃契約書一份為據（見原審卷第109至112頁）；惟被上訴人否認該契約書之真正，而上訴人就此復未提出其他確切證據以實其說，自難遽採。又附圖乙、乙１建物包括屋簷及房屋本體，已為上訴人甲○○、丙○○及原審被告吳水益所不爭執（見原審卷第0129頁），且無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金利益為一般社會通常之觀念，而房屋租金之計算，事實上並不逐一區分用途或其個別使用面積可獲得之經濟價值以作為租金計算依據；因之是上訴人等所辯，尚不能採為有利於其之論據。
上訴人己○○、乙○○、戊○○部分：
⑴按上訴人己○○、乙○○、戊○○係自九十五年十一月十五
日取得附圖丙、丙１建物所有權各三分之一之應有部分，已如前述。又前揭請求拆屋還地事件民事確定判決（87年11月20日）勘驗筆錄固記載：「門牌0694號房屋現為商店，販賣金、銀紙類。」惟附圖丙、丙１建物之門牌號碼為六九二號，而非六九四號；另依被上訴人所提出之現場照片所示，其中丙、丙１建物前僅放置金紙（見原審卷第06及83頁編號10照片），再參酌原審法院勘驗被上訴人提出現場光碟結果：建物外觀與被上訴人（96年04月18日）書狀附證物二照片第
5、6張（即原審卷第81頁照片）外觀相符，建物內擺放一堆金紙，有一女子戴安全帽在建物內，由另一人將建物內地上一袋金紙交給該女子，該女子再拿東西給該另一人，並等該另一人再拿東西給該女子後，該女子將該金紙放到機車上，手並插入口袋，似乎將東西放入口袋後，騎乘機車離開；而上開原審卷（第81頁）照片即附圖乙、乙１建物之照片，亦如前述；是依前揭證據，固可證乙、乙１建物係供作交易營業使用，惟丙、丙１建物是否供營業使用，實有疑義。此外，被上訴人並未能提出其他確切證據足證明上訴人己○○、乙○○、戊○○就丙、丙１建物占用系爭土地，有作為營業使用之事實，因之被上訴人此部分主張，尚屬無據。從而，揆諸前揭說明，被上訴人請求上訴人己○○、乙○○、戊○○返還相當於租金之不當得利金額，自應受土地法第一百零五條準用第九十七條規定之限制。
⑵依上，本院審酌前揭系爭土地面臨嘉義縣朴子市○○路○段
，週遭有加油站，多家商店，交通尚稱便利，且附近鄰海通路、四維路方面，有南山圖書館、果菜市場、學校、農會，生活機能尚稱齊全；又丙、丙１建物為舊式木造平房及涼棚等情，認被上訴人請求相當於租金之不當得利金額，以土地申報地價年息百分之七予以計算，應稱妥適。又系爭土地之申報地價自九十三年一月至九十五年十二月為每平方公尺一萬二千五百六十元，九十六年一月為每平方公尺一萬二千元，有嘉義縣朴子地政事務所九十七年一月四日朴地價字第0970000054號函一紙在卷可按（見原審卷第0313頁）。據此核算，被上訴人請求上訴人己○○、乙○○及戊○○自九十五年十一月十五日起至同年十二月三十一日止應各返還被上訴人相當租金之不當得利金額為三百六十六元【即（12,560×
9.77×0.07÷12×﹝1＋16／30﹞）÷3＝366】；而自九十六年一月一日起至返還附圖丙、丙１建物所占用系爭土地予被上訴人之日止，按月各應返還被上訴人之不當得利金額為二百二十八元（即12,000×9.77×0.07÷12÷3＝228）。至被上訴人逾此部分之其餘請求，於法均尚屬無據。
五、被上訴人之請求權有無罹於時效而消滅？㈠按租金之請求權因五年間不行使而消滅，為民法第一百二十
六條所明定，則凡無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，債務人並為時效之抗辯者，其對於該相當於租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院85年度台上字第0711號判決參照）。
㈡上訴人甲○○等雖辯稱：本件部分請求權已罹於五年時效，
甚至應適用侵權行為之二年消滅時效等語。惟此則為被上訴人所堅決否認，且按本件被上訴人請求上訴人甲○○、丙○○、丁○○及原審被告吳水益返還不當利益起算日為九十一年二月一日；請求上訴人己○○、乙○○、戊○○返還不當得利起算日為九十五年十一月十五日，已如前述；而被上訴人係於九十六年一月五日以上訴人甲○○、丁○○、丙○○及原審被告吳水益為被告向原審法院提起本件訴訟（見原審卷第01頁），復於九十六年六月二十九日以上訴人己○○、乙○○、戊○○為被告向原審法院起訴（見原審卷第0201頁），則參諸前揭規定，自尚未逾五年請求權時效。再者，徵諸民法第七百九十六條第一項現已修正（98年01月23日修正公布）為：「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。」比較修正前之條文「如有損害，並得請求賠償。」且立法理由復表示：「本條規定不排除債法上不當得利請求權及侵權行為請求權。」足認民法第七百九十六條之請求權性質，應屬獨立於民法第一百八十四條之外，亦即僅因顧全社會經濟，始規定鄰地所有人於一定條件下，負有容忍之義務，似可認具不當得利性質屬之獨立請求權；因之被上訴人於本件請求五年之占用利益與民法第七百九十六條之規定，並無違背。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第二百二十九條第二項定明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，同法第二百三十三條第一項、第二百零三條亦分別定有明文。查本件被上訴人本於不當得利衍生之請求權法律關係，請求上訴人等給付之前揭金額，並未據渠等主張定有給付之期限，則其請求自起訴狀繕本送達上訴人等之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。而本件上訴人丁○○於九十六年一月十二日收受起訴狀繕本，有送達回執一紙在卷可按（見原審卷第10頁），上訴人甲○○、丙○○及原審被告吳水益係於九十六年三月九日至原審應訴；另上訴人己○○、乙○○、戊○○於九十六年七月六日（以最後收受為準）收受上開書狀繕本，亦有收件回執在卷可證（見原審卷第0220頁）。則依前開規定，被上訴人就其勝訴部分，併請求自民事起訴狀或民事準備書狀繕本分別送達上訴人等之翌日起至清償日止，按年息百分之五計付遲延利息，洵屬正當。
陸、綜上所述，本件被上訴人主張系爭土地係被上訴人所有，上訴人丁○○、甲○○、丙○○及原審被告吳水益因繼承其父親而取得如附圖乙、乙１建物事實上處分權，致占用系爭土地（面積26.08平方公尺）；而訴外人蔡棟樑在系爭土地占用搭建如附圖丙、丙１之建物，亦占用系爭土地（面積9.77平方公尺）。惟被上訴人並未同意搭建上開建物，上開建物占用系爭土地作為販售金紙之營業使用，致被上訴人無法使用收益，因之受有損害；上訴人等就上揭建物或係基於繼承取得，或由他人作為販售金紙之營業使用，上訴人等為間接占有人，應負給付責任，且供營業使用，計算相當於租金損害不受土地法第九十七條規定限制。又附圖乙、乙１建物自九十一年二月一日起至九十三年五月三日止為上訴人丁○○、甲○○、丙○○及原審被告吳水益所共有，自九十三年五月三日起由上訴人甲○○、丙○○及原審被告吳水益共有；而附圖丙、丙１建物自九十一年二月一日起為原審被告蔡三光、蔡三元、蔡三明及訴外人蔡三雄共有（各4分之1），其中蔡三雄部分先於九十三年六月二十五日由原審被告林美惠繼承取得，自九十五年十一月十五日起則由上訴人己○○、乙○○、戊○○共有；爰本於民法第一百七十九條、第七百九十六條等規定及繼承之法律關係，請求判決：㈠上訴人丁○○、甲○○、丙○○及原審被告吳水益應各給付被上訴人二萬三千七百九十一元，及自九十六年二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡上訴人甲○○、丙○○及原審被告吳水益應各給付被上訴人三萬六千八百八十七元，及自九十六年二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人甲○○、丙○○及原審被告吳水益應自九十六年一月一日起至返還附圖乙、乙１所占用系爭土地予被上訴人之日止，按月各給付被上訴人一千一百三十九元。㈣上訴人己○○、乙○○、戊○○應各給付被上訴人三百六十六元，及自九十六年七月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈤上訴人己○○、乙○○、戊○○應自九十六年一月一日起至返還附圖丙、丙１所占用系爭土地予被上訴人之日止，按月各給付被上訴人二百二十八元；為有理由，應均予准許。至被上訴人分別逾上揭範圍之請求，為無理由，應予駁回；而假執行之聲請亦失所附麗，應并予駁回。原審就被上訴人起訴請求之上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並以所命上訴人等給付之價額未逾五十萬元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定，依職權宣告假執行；另依上訴人等（上訴人丁○○除外）之聲請，分別酌定相當之擔保金額為准、免為假執行之宣告，經核於法均無違誤。上訴人等就此部分上訴意旨分別指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴聲明之所示，均無理由，應駁回其上訴。
柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條及第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國98年4月14日
民事第一庭審判長法官林金村
法官蘇清恭法官張世展上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年4月15日
書記官吳秋賢