裁判字號：最高法院97年台上字第6552號刑事判決
裁判日期：民國97年12月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六五五二號上訴人甲○○選任辯護人 陳鴻飛 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年四月二十五日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第二二七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第八０００號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與 王嘉慶 、 廖偉傑 ，共同基於販賣第三級毒品營利之概括犯意聯絡，由王嘉慶向綽號「 阿哲 」之男子，以一公克新台幣（下同）六百元之價格購買第三級毒品Ｋ他命後，上訴人、王嘉慶、廖偉傑三人，隨即連續自民國九十二年十二月間起，由王嘉慶以不明白色粉末與Ｋ他命混合後增加重量予以分裝，王嘉慶並以每月各三萬元之代價僱用上訴人、廖偉傑二人，在台中市區以Ｋ他命一公克八百元之價格，販賣Ｋ他命與不特定人（大部分以酒店上班小姐為主）非法施用，計上訴人販毒所得為六萬七千二百元，廖偉傑販賣所得為九萬六千元。嗣於九十三年四月二十一日凌晨三時三十分許，警方持搜索票前往台中市○○區○○路二段一五三號三樓之三搜索，查扣得王嘉慶所有之Ｋ他命十三包（合計驗餘總淨重二一四七．七六公克）、上訴人、王嘉慶、廖偉傑聯絡販賣Ｋ他命所用之相關行動電話、王嘉慶所有用以分裝Ｋ他命所用之電子秤一個、研磨器一個、研磨缽一組、塑膠封口機一台、塑膠分裝袋二大袋、塑膠盒三個、上訴人送交Ｋ他命予購毒者所留存之Ｋ他命一包（驗餘淨重一．七四公克）。嗣廖偉傑適於警方搜索時自外歸來，警方另從其身上小背包內搜扣得，由王嘉慶以三十萬元向綽號「阿哲」者購買，而由廖偉傑外出取回之Ｋ他命五包（合計驗餘總淨重五００．二八公克），及如原判決事實欄一、㈢所載之其他物品等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同連續販賣第三級毒品罪刑，固非無見。
惟查有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又刑法所謂連續犯，係指一次即可成罪之行為，而以概括之犯意，數次反覆為之者而言。故每次行為應屬可分，須分別予以認定。原判決事實欄記載：上訴人與王嘉慶、廖偉傑，共同基於販賣第三級毒品營利之概括犯意聯絡，自九十二年十二月間起，由王嘉慶以每月各三萬元之代價僱用上訴人、廖偉傑二人，在台中市區以Ｋ他命一公克八百元之價格，販賣Ｋ他命與不特定人（大部分以酒店上班小姐為主）非法施用，嗣於九十三年四月二十一日凌晨三時三十分許，為警搜索查獲，計上訴人販毒所得為六萬七千二百元，廖偉傑販賣所得為九萬六千元等情。然上訴人、廖偉傑究係販賣Ｋ他命與何人若干次？其與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清明確認定記載，始足為適用法律之依據。乃原判決對上情未詳予調查釐清明確認定記載，其事實有欠明瞭，不足為適用法律之依據，已有未合。又原判決事實欄為上開記載，及於理由欄說明：上訴人與王嘉慶、廖偉傑三人，就原判決事實欄一、㈢所載犯行部分，自九十二年十二月間起，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（原判決第四十一頁第二十九行至第四十二頁第三行）等情，其是否認定上訴人與王嘉慶、廖偉傑，自九十二年十二月間起至九十三年四月二十一日止，共同為如原判決事實欄一、㈢所載販賣Ｋ他命之犯行？乃原判決理由欄復又論述：……上訴人供稱其販賣毒品為一個月，有時供稱為三個星期，每小包八百元、每天四、五次，以最有利於上訴人計算，其販毒所得為八百元〤四〤二十一等於六萬七千二百元（原判決第四十五頁第七至十行）等情，是否說明上訴人僅受僱於王嘉慶販賣Ｋ他命三個星期？其事實欄之認定記載與理由欄之論述說明，不盡一致，亦有未洽。另共同正犯僅應就有犯意聯絡及行為分擔範圍內擔負刑責，上訴人究就何部分販賣Ｋ他命之犯行，與王嘉慶、廖偉傑間互有犯意聯絡及行為分擔，其與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清明確認定記載論述說明。乃原判決就上情未詳予調查研求，逕以上開前後不盡一致之理由，遽認上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，有欠允當。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十二月十八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官吳昆仁法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月二十五日
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