裁判字號：最高法院97年台非字第585號刑事判決
裁判日期：民國97年12月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台非字第五八五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
3號上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣屏東地方法院中華民國九十七年九月二十四日第一審確定判決（九十七年度訴字第一二九一號；起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十七年度毒偵字第一八二號〈原判決誤載為：九十六年度毒偵緝字第二八號〉、九十六年度毒偵字第一一二０號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按民國九十二年七月九日修正公布，九十三年一月九日施行之毒品危害防制條例第二十條、第二十三條，依施用第一、二級毒品者為『初犯』、『五年內再犯』或『五年後再犯』，異其刑事處遇程序；依其立法理由修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在『初犯』經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，即應依該條例第十條處罰（最高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經原審於八十八年間裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，由台灣屏東地方法院檢察署以八十八年度偵字第九八０號為不起訴處分，而於同年三月一日釋放出所；嗣於五年內因施用毒品案件，經原審於八十九年間裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審裁定送強制戒治，而於八十九年五月二十三日強制戒治執行完畢，且該次犯行另經原審判處有期徒刑五月，與其所犯竊盜罪合併應執行有期徒刑十月，於八十九年九月三十日執行完畢等情，有被告前案紀錄表在卷可稽。則被告於原判決所確認之九十五年十月十九日及九十六年三月二十六日，第三次、第四次犯施用毒品罪，依上開說明，已不合於『五年後再犯』之規定，自應依該條例第十條處罰。乃原判決違背上開最高法院決議，竟認本件被告第三次、第四次施用毒品，距前次強制戒治執行完畢之八十九年五月二十三日，顯已逾五年，應重行觀察勒戒程序，檢察官就被告各該犯行，應再聲請送強制戒治以完成療程，而以檢察官提起本件公訴為違背起訴之程序規定，逕為不受理之判決，即有適用法則不當之違法。案經確定，因本件前經該檢察署檢察官先後二次聲請強制戒治均遭駁回，嗣另依裁定意旨予以起訴，又遭原審先後二次判決不受理，原審既就此法律見解不一，自有提起非常上訴統一法律見解之必要。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第一項及第二項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，將該第二十條、第二十三條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第十條逕予刑罰制裁。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（修正前肅清煙毒條例第九條第七項規定施用毒品斷癮後，三犯者，處死刑或無期徒刑，即本此旨），此為本院最新之統一見解。本件原確定判決認定，被告甲○○前於八十八年間因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於同年三月一日執行完畢釋放，並由檢察官依法為不起訴處分確定，嗣於五年內再犯施用毒品罪，復經裁定送觀察勒戒，因有繼續施用毒品傾向而裁定強制戒治，於八十九年五月二十三日執行完畢釋放，刑責部分並經判處有期徒刑五月，與另犯之竊盜罪合併定應執行有期徒刑十月，於同年九月三十日縮刑期滿，有台灣高等法院被告前案紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表在卷可憑，竟於九十五年十月十九日及九十六年三月二十六日仍施用第一、二級毒品，先後遭警查獲（即本件被訴之犯罪事實）。是被告此最後二次之犯罪時間，雖距離其初犯時已逾五年，然其間既曾犯施用毒品罪，經觀察、勒戒，進而強制戒治，同時判刑，均執行完畢，自與單純「五年後再犯」之情形有別，其訴追條件業已充足，檢察官提起公訴，並未違背程序規定，原判決持此相反見解，而為公訴不受理之諭知，即非適法。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於違背法令部分予以撤銷。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中華民國九十七年十二月十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月二十五日
K