最高法院97年度台非字第570號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台非字第570號刑事判決

裁判日期：民國97年12月18日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十七年度台非字第五七０號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
之4號5樓上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十六（非常上訴書誤繕為「九十四」）年十月十九日第一審確定判決（九十六年度訴字第三一二三號；起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第四九七一號，原判決誤繕為「九十五年度毒偵字第六九一０號」），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於累犯及宣告之主刑部分均撤銷。
甲○○所犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑壹年。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須其假釋未經撤銷，未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必於其假釋未經撤銷，未執行之刑，始以已執行論。此就刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項觀之自明（參見最高法院九十一年度台非字第一四四號判決）。本件被告前因違反毒品危害防制條例及竊盜等罪，經台灣板橋地方法院九十二年度板簡字第二五三號、九十二年度易字第五七七號判決，分別判處有期徒刑五月、九月確定；上開二罪，嗣經同院九十二年度聲字第一九九一號裁定，定應執行之刑為一年確定，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十二年執更午字第二０七八號執行指揮書指揮執行，刑期自九十三年一月九日至九十四年一月八日；復因偽造貨幣、違反毒品危害防制條例及竊盜等罪，經台灣板橋地方法院九十二年度訴字第一０八四號、九十二年度簡字第三五九四號及九十二年度簡字第三六五五號判決，分別判處有期徒刑一年八月、六月、六月確定；上開三罪，嗣經同院九十三年度聲字第一六四０號裁定，定應執行之刑為有期徒刑二年五月確定，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十三年執更午字第一九六二號執行指揮書指揮執行，其刑期係接續上述九十二年執更午字第二０七八號執行指揮書之刑期，自九十四年一月九日至九十六年六月八日，即二執行指揮書之刑期係合併執行。嗣被告於九十五年三月十日假釋出獄，除縮短之刑期外，其刑期終結日為九十六年四月九日；其後因於假釋期間之九十六年二月二十五日犯違反毒品危害防制條例罪，為台灣板橋地方法院九十六年度易字第一五七一號判處罪刑，經法務部九十六年十一月十二日法矯決字第０九六００四一七六四號函撤銷假釋，所餘殘刑一年三十日，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官九十七年執更午減字第八六八號執行指揮書指揮執行，刑期自九十六年十二月十七日起，至九十七年二月十五日止（因合併執行之五罪中有應依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減刑者，經台灣板橋地方法院九十七年度聲減字第三八七號裁定減刑並分別定應執行之刑），有全國刑案資料查註表及各該判決書、裁定書、函、檢察官執行指揮書可稽。是被告於九十六年六月二十五日犯本案違反毒品危害防制條例罪時，上開違反毒品危害防制條例等五案所處之有期徒刑，並未執行完畢，依前揭法條規定，自不得以累犯論處。詎原判決以被告所犯上開五案已於九十六年四月九日執行完畢，論以累犯，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，依同法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」從而，在二以上徒刑併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其假釋所定最低應執行之期間，既合併計算之，則其所餘刑期（即殘餘刑期之期間），亦應合併計算，此期間既無從區分，即必於期間內未經撤銷假釋，該併合執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論。本件被告甲○○前因違反毒品危害防制條例及竊盜等罪，經台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）以九十二年度板簡字第二五三號、九十二年度易字第五七七號，分別判決處有期徒刑五月、九月確定；上開二罪，嗣為同院以九十二年度聲字第一九九一號裁定應執行有期徒刑一年確定。另因偽造貨幣、違反毒品危害防制條例及竊盜等罪，經板橋地院以九十二年度訴字第一０八四號、九十二年度簡字第三五九四號及九十二年度簡字第三六五五號，分別判決處有期徒刑一年八月、六月、六月確定；該三罪復經同院以九十三年度聲字第一六四０號裁定應執行有期徒刑二年五月確定，有各該相關案卷可查。有關徒刑之執行，自民國九十三年一月九日至九十四年一月八日先執行有期徒刑一年（九十二年度聲字第一九九一號裁定），再接續執行有期徒刑二年五月（九十三年度聲字第一六四０號裁定）部分，此有台灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）九十二年執更午字第二０七八號、九十三年執更午字第一九六二號執行指揮書可稽，而刑期則至九十六年六月八日止。執行一部分後，被告於九十五年三月十日假釋出獄，縮短刑期後，應於九十六年四月九日執行期滿。然被告於假釋期間，復因違反毒品危害防制條例罪並判處徒刑，經法務部九十六年十一月十二日以法矯決字第０九六００四一七六四號函撤銷被告之假釋，殘餘刑期一年又三十日，經板橋地檢署以九十七年執更午減字第八六八號分案執行，復因上開合併執行之五罪中有符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定應予減刑，經板橋地院以九十七年度聲減字第三八七號裁定減刑並定應執行之刑，刑期自九十六年十二月十七日起，至九十七年二月十五日止執行期滿，有全國刑案資料查註表及各該判決書、裁定書、函、檢察官執行指揮書可稽。從而，被告於九十六年六月二十五日再犯本件施用毒品罪時，上開違反毒品危害防制條例等罪所處之有期徒刑，既未執行完畢，揆諸上揭說明，尚不構成累犯。原審未察，遽以累犯規定加重其刑，自有違誤。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於累犯及宣告之主刑部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項，判決如主文。
中華民國九十七年十二月十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月二十五日
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