裁判字號:臺灣高等法院臺中分院94年上更(一)字第227號刑事判決
裁判日期:民國95年04月25日
裁判案由:毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上更(一)字第227號上訴人即被告乙○○
(選任辯護人 謝萬生 律師上訴人即被告戊○○
號1樓選任辯護人 陳鴻飛 律師上訴人即被告己○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件,不服臺灣臺中地方法院中華民國九十三年十一月三日第一審判決(民國九十三年度訴字第一0四七號,起訴案號:臺灣臺中地方法院檢察署民國九十二年度偵續字第二0一號、九十三年度偵字第八000號)及移送併案審理(台灣苗栗地方法院檢察署九十二年度偵字第四五四八號),提起上訴,本院判決如下:
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第二級毒品,處有期徒刑柒年,褫奪公權參年。扣案之如附表一編號1、2所示之第二級毒品、如附表二編號1、2、3所示之第二級毒品、如附表三編號1、2所示之第二級毒品,均沒收銷燬之;扣案之如附表二編號1、2、3所示之毒品包裝袋肆拾個、如附表三編號1、2所示之毒品包裝袋貳拾肆個、扣案如附表三編號11所示之現金新台幣貳萬玖仟貳佰元,均沒收;扣案之如附表一編號4、5所示之行動電話壹支(○九一五—四八一七六二號)、黑色皮包壹個、未扣案之行動電話壹支(○九二七—六六八七四四號),均沒收,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額。又共同連續販賣第三級毒品,處有期徒刑伍年。扣案之如附表二編號4、5、6所示之第三級毒品K他命、如附表三編號3、6、8所示之第三級毒品K他命,均沒收銷燬之;扣案之如附表二編號4、5、6所示之毒品包裝袋參個、如附表三編號3、6、8所示之毒品包裝袋拾玖個、扣案如附表三編號11所示之現金新台幣貳萬玖仟貳佰元,均沒收;扣案之如附表二編號7所示之磅秤、研磨皿、分裝袋及分裝工具壹批、如附表三編號4所示之行動電話肆支、如附表三編號5所示之電子秤壹個、研磨器壹個、研磨缽壹組、塑膠封口機壹台、塑膠分裝袋貳大袋、塑膠盒參個(用以裝盛第三級毒品K他命)、如附表三編號7所示之行動電話壹支、如附表三編號9所示之行動電話貳支、如附表三編號10所示之小背包壹個(裝前述第三級毒品K他命五包用)及販毒所得新台幣拾陸萬參仟貳百元,均沒收。販毒所得如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。主刑部份應執行有期徒刑拾年。
戊○○、己○○共同連續販賣第三級毒品,戊○○處有期徒刑伍年貳月,己○○處有期徒刑伍年伍月。扣案如附表三編號3、6、8所示之第三級毒品K他命,均沒收銷燬之;扣案如附表三編號3、6、8所示之毒品包裝袋拾玖個、扣案如附表三編號11所示之現金新台幣貳萬玖仟貳佰元,均沒收;扣案如附表三編號4所示之行動電話肆支、如附表三編號5所示之電子秤壹個、研磨器壹個、研磨缽壹組、塑膠封口機壹台、塑膠分裝袋貳大袋、塑膠盒參個(用以裝盛第三級毒品K他命)、如附表三編號7所示之行動電話壹支、如附表三編號9所示之行動電話貳支、如附表三編號10所示之小背包壹個(裝前述第三級毒品K他命五包用)及販毒所得新台幣拾陸萬參仟貳百元,均沒收。販毒所得如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。
事實
一、乙○○、己○○素行均為不佳,乙○○曾犯違反毒品危害防制條例罪(未構成累犯);己○○則前曾犯違反毒品危害防制條例等罪(均未構成累犯),其中於民國(下同)九十一年間所觸犯共同販賣第三級毒品案件,經臺灣高等法院高雄分院以九十二年度上訴字第一四三號刑事判決,判處有期徒刑七年(嗣經最高法院於九十四年十二月十五日,以九十四年度台上字第七0九六號駁回上訴確定),詎均仍不知悔改。而有以下行為:
(一)乙○○(綽號「 小黑 」)、 鄭宇 涵(綽號「 阿貓 」,於九十一年一月間,與乙○○係男女朋友,業經原審法院以九十二年度訴字第一九二八號、及本院以九十三年度上訴字第一○五三號刑事判決,判處有期徒刑七年三月,現上訴最高法院審理中)、 白育魁 (改名為 白佑承 ,綽號「 小白 」,則為乙○○、 鄭宇涵 之共同朋友,亦業經原審法院以九十二年度訴字第一九二八號、及本院以九十三年度上訴字第一○五三號刑事判決,判處有期徒刑七年三月確定),三人共同基於販賣第二級毒品MDMA(俗稱搖頭丸、快樂丸)與大麻捲煙營利之犯意聯絡,於不詳時間,在不詳地點販入如附表一編號1、2所示之第二級毒品,分別以夾鏈袋包裝而置放於黑色皮包內,欲在台中市區各舞廳,將毒品售予不特定人或先邀約購買者後,推由乙○○坐鎮在幕後聯繫指揮,由其先與購買毒品之客戶聯繫後,再推由鄭宇涵、白育魁負責將毒品送交購毒者。嗣有A1之人(其綽號為「 小傑 」,真實姓名年籍詳卷)得悉白育魁、鄭宇涵、乙○○等人有賣MDMA及大麻捲煙,恐乙○○、白育魁、鄭宇涵三人販賣毒品危害他人,A1遂於九十一年一月四日凌晨一、二時許前,打電話向臺中縣警察局霧峰分局國光派出所警員 黃興綱 表示,欲檢舉他人持有及販賣毒品等情,而乙○○、白育魁、鄭宇涵三人適於九十一年一月四日凌晨,在不詳處所共同相處,A1於連絡上黃興綱後隨即於九十一年一月四日凌晨二時十五分四十五秒,以0四—00000000之市內電話撥打乙○○所有號碼為0000000000號之行動電話(如0000000000號行動電話沒有接聽,亦可經轉接而直接由0000000000號行動電話接聽。),由鄭宇涵接聽,A1表示「要拿東西」,但尚未詢及出售價格,鄭宇涵詢明A1在臺中縣大里市仁愛醫院附近後即掛斷電話,嗣該A1再於九十一年一月四日凌晨二時三十六分二十一秒、二時四十六分五十八秒以臺中縣大里市仁愛醫院急診室內之公用電話0四─00000000撥打乙○○前開0000000000號行動電話,由乙○○接聽後表示即將抵達約定地點,旋乙○○即攜帶0000000000號行動電話一支避處於不詳處所,而推由鄭宇涵駕駛乙○○所有車牌號碼00—五三八五號自用小客車(三陽牌,黑色喜美、1668CC、車主為榮慶織帶廠,設於彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號),搭載白育魁攜帶裝有如附表一編號1、2所示之第二級毒品MDMA二百七十顆、大麻捲煙十一支之上述黑色皮包,再擺置於前開小客車右前座下方,前往臺中縣大里市○○路○○○號仁愛醫院前交付毒品,嗣鄭宇涵於九十一年一月四日凌晨三時三十分許駕駛前開自用小客車到達前開臺中縣大里市仁愛醫院附近後,在該處等候之A1即進入前開自用小客車,由白育魁自車輛右前座下方取出以夾鏈帶包裝之膠囊、藥片及大麻捲煙交由鄭宇涵,再由鄭宇涵詢問A1:稱「要幾個?」等語後,在尚未交付毒品前,即由早於九十一年一月四日凌晨一、二時許接獲A1檢舉電話後前往現場埋伏之員警黃興綱、 張尊禮 當場查獲,並在前開自用小客車上扣獲如附表一編號1至5所示之毒品等物,即前述之第二級毒品MDMA二百七十顆、大麻捲煙十一支、及斯時尚非屬毒品未經列管之K他命五顆、被告乙○○所有供上述買賣聯絡所用之○九一五—四八一七六二號行動電話一支、被告乙○○所有之黑色皮包一個(裝前述附表一編號1、2、3所示之毒品等物之用)、不詳用途之現金新台幣(下同)二千七百元,另行動電話一支(○九二七—六八七四四號)則未據扣案。
(二)乙○○復基於上開販賣第二級毒品營利之概括犯意,及另基於販賣第三級毒品營利之犯意,乙○○先於九十一年底,向南部綽號「 阿田 」之男子,以一公斤四十萬元之價格,購買第三級毒品K他命,乙○○再於九十二年間,向台北綽號「 小四 」之男子,以一千粒十二萬五千元之價格,購買第二級毒品MDMA及以一公斤十萬元之價格,購買第二級毒品大麻後,伺機販賣。嗣於九十二年十一月十二日晚上二十二時三十分許,在台中市○村路○段九之九號撞球場,經海岸巡防總局中部地區巡防局苗栗機動查緝隊查獲,扣得其身上之第三級毒品K他命一包(毛重○.八公克);乙○○再帶同該隊於同日晚上二十三時五十分許,至台中市○○路○段○○○號十三樓之二,扣得乙○○所有之第三級毒品K他命一包(毛重二.三公克)、一粒眠(俗稱「紅豆」、「強姦藥丸」,非屬本案之第二、三級毒品)八顆;乙○○旋再帶同該隊於翌日即九十二年十一月十三日凌晨一時五分許,至台中市○○區○○街○○巷○號十樓之十七,扣得乙○○所有之第二級毒品MDMA二十包計約一千餘顆(合計驗餘總淨重三七四.三六公克)、第二級毒品大麻十九包(合計淨重一四九五.九九公克、空包裝重三一.三九公克)、第二級毒品計大麻煙一包計十九支(合計淨重八.八五公克、空包裝重○.六七公克)、第三級毒品K他命一包(合計驗餘總淨重共二
二六二.一六公克)、第二級毒品安非他命一包(毛重一點九公克,所涉犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品犯行,業經臺灣臺中地方法院以九十三年度易字第二二三O號判決判處罪刑,並宣告沒收銷燬之確定)、及被告乙○○所有供分裝上述第三級毒品所用之磅秤、研磨皿、分裝袋及分裝工具一批等物(即附表二所示之物)。
(三)乙○○復續承販賣前述第二級毒品營利之概括犯意,乙○○復續承及另與戊○○、己○○三人共同基於販賣第三級毒品營利之概括犯意聯絡,乙○○於九十二年十二月間,向台北綽號「 阿國 」之男子以每粒一百十元之價格購買第二級毒品MDMA(第二級毒品MDMA以每粒二百五十元之價格出售),及前於九十二年十一月十二日、十三日經海岸巡防總局中部地區巡防局苗栗機動查緝隊查獲時,未被查扣遺留下來之第二級毒品大麻,暨向南部綽號「 阿哲 」之男子以一公克六百元之價格,購買第三級毒品K他命後。乙○○、戊○○、己○○三人隨即連續自九十二年十二月間起,由乙○○將毒品分裝,並以至藥局購買之不明白色粉末與K他命混合後以增加重量販賣牟利,然後乙○○以每月各三萬元之代價僱用戊○○、己○○二人,在台中市區販售前述之第三級毒品K他命(第三級毒品K他命以一公克八百元之價格販賣)予不特定人(大部分以酒店上班小姐為主)非法施用,計戊○○販毒所得為六萬七千二百元,己○○販賣所得為九萬六千元,合計十六萬三千二百元。嗣於九十三年四月二十一日凌晨三時三十分許,經警持法院所核發之搜索票,至由戊○○名義承租(租金則由乙○○支付)供乙○○、戊○○、己○○三人居住之台中市○○區○○路二段一五三號三樓之三進行搜索,當場查獲乙○○所有之第二級毒品MDMA十八包(合計驗餘總淨重一四○九.六八公克,包裝合計重二四.五八公克,原扣案之二十包中,有二包墨綠色藥丸並非為第二級毒品MDMA)、第二級毒品大麻煙六包(合計共重六○.四六公克,空包裝合計共重一九.七五公克)、第三級毒品K他命十三包(合計驗餘總淨重二一四七.七六公克,包裝合計重四五.一六公克,原扣案之十七包中,有四包並非為第三級毒品K他命)、及與戊○○、己○○聯絡販賣第三級毒品K他命所用之○九二五—四三九九五七、○九二二—五四九五五一、○九二三—五四六四二六、○九一五—六八二四四一號行動電話四支暨另外之行動電話二支(○九二二—五四九八六八、○九二五—七二一五○五號)、及乙○○所有用以分裝第三級毒品K他命所用之電子秤一個、研磨器一個、研磨缽一組、塑膠封口機一台、塑膠分裝袋二大袋、塑膠盒三個(用以裝盛第三級毒品K他命)及預備再購進第二、三級毒品之現金二萬九千二百元;戊○○所持有之由乙○○交付送貨予購毒者所遺留下來(因該購毒者臨時購買較少量)之第三級毒品K他命一包(驗餘淨重一.七四公克,包裝重○.五九公克)、及與乙○○聯絡販賣第三級毒品K他命所用之○九五五—七二○八○四號行動電話一支暨另外之行動電話二支(○九二五—四九○四六九、○九二二—五四九五五一號)。須臾之間,己○○自外歸來,再從其身上小背包內取出乙○○甫自不詳年籍綽號「阿哲」之男子處,以三十萬元購入,而由己○○前往台中市○○路與大雅路附近之加油站取回之第三級毒品K他命五包(合計驗餘總淨重五○○.二八公克,包裝合計重七.七四公克)、及與乙○○聯絡販賣第三級毒品K他命所用之○九二五—四○一一五四、○九二五—七二一○七四號行動電話二支暨另外之行動電話一支(○九一五—一九七四七二號)、不詳用途現金五萬二千元、小背包一個(裝前述第三級毒品K他命五包(合計驗餘總淨重五○○.二八公克,包裝合計重七.七四公克)用)(即附表三所示之物)。
(四)乙○○於九十二年十一月間,被海岸巡防總局中部地區巡防局苗栗機動查緝隊查獲販賣毒品後,於九十三年一月二十四日及同年二月二十九日向苗栗機動查緝隊表達及配合追查毒品上游來源,該查緝隊因乙○○提供線情而破獲毒品案。
二、案經台中市警察局移送、台中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴,並經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局苗栗機動查緝隊移請台灣苗栗地方法院檢察署檢察官移請併案審理。
理由
一、關於犯罪事實欄一之(一)部分:
(一)訊據被告乙○○矢口否認有何上揭犯罪事實欄一之(一)之犯行,辯稱:伊並未與鄭宇涵、白育魁等人共同販賣第二級毒品MDMA(俗稱搖頭丸、快樂丸)與大麻捲煙營利之犯行,九十一年一月三日晚上二十二時二十分許,伊要去台南,鄭宇涵向伊借車,白育魁在伊住處,白育魁就開車載伊到台中市朝馬站,搭乘尊龍客運南下台南,之後,伊便不知鄭宇涵、白育魁使用車子之情形,車牌號碼00—五三八五號自用小客車之車主,為伊家所開設之「榮慶織帶廠」所有,但車子平常均係伊在使用,沒有錯,電話號碼0000000000號行動電話是伊名義申請的,亦是伊在使用,九十一年一月四日凌晨,伊將上開汽車借給鄭宇涵使用,該手機則是伊不慎掉在車上,因為當時伊人去台南,於九十一年一月四日凌晨三時三十分許,鄭宇涵駕駛前開自用小客車,搭載白育魁(坐於右前座)到達雙方約定地點台中縣大里市○○路○○○號前(即仁愛醫院),與秘密證人A1交易第二級毒品MDMA及大麻捲煙時,當場為警查獲,並在前開自用小客車上扣獲如附表一編號1至3所示之毒品,即前述之第二級毒品MDMA二百七十顆、大麻捲煙十一支、及K他命五顆、現金二千七百元等物,均非伊所有云云。惟查:
(1)秘密證人A1於九十五年四月十一日在本院審理時結證稱:(你打電話至0000000000是先打給黃興綱警員或是之後?)先聯絡警員。(你在打該支電話之前有無跟該支電話的人有無見過面、接觸過?)有見過面,他們是我的朋友的朋友。(提示九十一年一月四日的警訊筆錄,當時情形是否如此?)對,電話不是「小黑」接的,是「阿貓」接的。(你在警詢的供述是女孩子接的,在偵查中又說有時是女孩子接,有時好像是小黑接,究情形如何?)接電話的人不一定。(當天共打幾通?)當天有打,不記得打幾通。(現讓你指認小黑的聲音可以指認?)隔那麼久,認不出來。(黃興綱你有接觸到他本人,是電話聯絡或是見過面?)電話完畢後,有見到面。(你跟阿貓(鄭宇涵)、小黑(乙○○)、小白(白育魁),在打檢舉電話給黃興綱警員之前有無恩怨糾紛、欠債?)沒有。(你知道「小黑」是何人?)乙○○。(本件被查獲前,有無跟乙○○說過話?)電話上說過話。發生本件也是聽他的聲音。(何時?為了何事?)有打電話給他,不記得,很久了。(本件之前你跟乙○○聯絡何事?)討論哪裡比較好玩之類的。(你知道乙○○作何職業?)我知道他是藥頭。有看過朋友跟他買藥。(買何藥?)大麻。(在哪裡看到?)舞廳。(除了大麻之外,還有看過他賣過其他東西?)沒有。我朋友有跟他調過K他命、搖頭丸,這是我朋友說的。(本件之前乙○○有無問過你要不要買毒品?)他沒有直接跟我講,是我打電話給他的。(為何在偵查中說「小黑」有問過你要不要買毒品?)我的意思是,當天我打電話過去那個女的問我要不要毒品。(當天打電話過去,有無乙○○接到電話過?第幾次?)有,不確定是第幾次接的。(當天有無跟乙○○電話聯絡?聯絡事項?)有。錢給他,送過來這樣。(送什麼東西?)就是那些東西,我只問有無東西,沒有說是大麻或是搖頭丸,他就瞭解。(當天何人到場跟你接洽?)一男一女,他說他叫阿貓、小白。(當天有看到乙○○?)他沒有來(當天有看到毒品?)在車上,車上女的拿著。(她拿著毒品作何事?)問我要不要。(你在偵查中有說是男的接、女的接,確定是小黑?)不確定。(見本院卷二第三五至三九頁)。秘密證人A1另於九十一年一月四日警詢時證述稱:「因我之前在台中市PUB曾看過他們賣大麻,一支五○○元、K他命一粒認識的賣四○○元,不認識的賣五○○元,搖頭丸一粒賣三○○至三五○元,因為我不想他們再害其他人而舉發指證他們。」等語(見台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第九三五號卷第十九頁),秘密證人A1復於九十一年二月二十五日在臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查中結證稱:「四、五個月前,在舞廳認識綽號『小黑』、再認識綽號『小白』、『阿貓』,他們三人在台中市區各舞廳都有在賣搖頭丸、K他命及大麻,我有看到小黑及阿貓在賣,用衛生紙包起來拿給客人,都是當場一手交錢一手交貨,小黑有問過我,要不要買毒品」,「我打(電話)給國光派出所之後,才打行動電話給他們,打○九一五—四八一七六二號電話,有時女孩子接,有時男孩子接,我說要找小黑(指被告乙○○),女孩子接電話時,說她是「阿貓」(指鄭宇涵),第二通打去,就是小黑接的,我聽得出來小黑的聲音,聲音很像,第一通是阿貓接的,我向她說要拿東西,她就知道意思了,因為他們之前有問過我,第一通電話時,她(指鄭宇涵)問我是哪裡的,我說在仁愛醫院,就掛掉了,第二通我在仁愛醫院與警察在等待時,我用公用電話打給小黑,是小黑接的,他說快到了。」、「小黑說,他們在河南路,到現場時,他們是開黑色喜美車子,是阿貓開的,小白也在車上,小黑不在,我與他們在仁愛醫院前面會合上車。」、「上車之後,他們就往前開一點,便準備要拿東西給我,小白坐在駕駛座旁邊,我坐在右後座,我看到小白彎下身拿遭查扣之物品交給阿貓,阿貓再拿給我看,問我要幾個,巡邏車就開到旁邊來了」、「巡邏車到場時,他們二人很緊張,我也裝得很緊張,他們二人便罵了一句髒話後,就趕快把東西藏起來。」、「他們賣毒品都有在做外送,先在舞廳認識,留下電話,互相聯絡。」等語(見台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第九三五號卷第七十八至八十頁)。依秘密證人A1上述警詢、偵查、本院審理時之陳述,雖有部分細節有所出入,但主要情節即:因知道被告乙○○有販賣毒品,基於檢舉之目的,分別聯絡警員檢舉,及聯絡被告乙○○(小黑)、另案被告鄭宇涵(阿貓)佯稱購買毒品,約定在上述仁愛醫院附近見面,由另案被告鄭宇涵、白育魁(小白)攜帶扣案物品前來,因而為警查獲。且按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據,刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。本院審酌秘密證人A1於警詢中之證述距案發日較近,當時記憶自較深刻,可立即反應所知,不致因時隔日久而遺忘案情;且較少利害權衡之壓力而出於為自己或他人保留、隱瞞,揆諸上開說明,其於警詢中所為之陳述,客觀上應具有較可信之特別情況,且亦為證明犯罪事實存否所必要,依上揭規定,秘密證人A1在警詢之陳述與本院審理時不符之處,應有證據能力,先此敘明。至上述秘密證人A1先後所述若干細節稍不一致,應有審究此不一致之處之必要。(1)A1先於警詢時稱:我佯裝買藥,而約他們在東榮路四五五號前,才通知警方去抓,我打手機0000000000欲找小黑,結果是小黑的女朋友,阿貓接聽,結果阿貓駕八L─五三八五之汽車載小白來東榮路欲賣我毒品,而為警查獲等語,於偵查中及本院審理時均稱:先聯絡警員,再聯絡小黑,電話有時女子接,有時男子接,有時阿貓接,有時小黑接等語,但A1既基於檢舉之目的而為上述行為,已如前述,衡情應先與警員聯絡後,掌握警員之可能行動後,再與被告乙○○等人聯絡,如此才能達成其檢舉之目的,證人A1於偵查中及本院審理時均稱:先聯絡警員等語,較與常情相符,且依通聯記錄所示,當時A1與上述0000000000電話通聯之次數為三次(詳後述),證人A1於偵查中及本院審理時均稱:電話有時女子接,有時男子接等語,與常情亦無何違背之處,而其於警詢上揭所述泛稱:我佯裝買藥,而約他們,才通知警方去抓,打手機欲找小黑,結果是小黑的女朋友阿貓接聽,阿貓駕車載小白來欲賣我毒品等語,並未明確指出與警員如何聯絡?所稱「去抓」是否包括先與警員聯絡?亦未指出打手機欲找小黑之次數,或指出各次電話接洽之人,足見證人A1於警詢此部份所述,顯係供、證述內容過於簡略所致,應以其於偵查中及本院審理時所稱:先聯絡警員,再聯絡小黑,電話有時女子接,有時男子接,有時阿貓接,有時小黑接等語,較為可採。(2)證人A1於偵查中曾說:「四、五個月前,在舞廳認識綽號『小黑』、再認識綽號『小白』、『阿貓』,他們三人在台中市區各舞廳都有在賣搖頭丸、K他命及大麻,我有看到小黑及阿貓在賣,用衛生紙包起來拿給客人,都是當場一手交錢一手交貨,小黑有問過我,要不要買毒品」等語,另於本院審理時稱:有看過朋友跟他買大麻,沒有看過他賣過其他東西,聽我朋友說有跟他調過K他命、搖頭丸,本件之前乙○○沒有直接問我要不要買毒品,是我打電話給他的,在偵查中說「小黑」有問過要不要買毒品,意思是當天我打電話過去那個女的問我要不要毒品等語,又先稱:當天有與被告乙○○聯絡,繼稱:不確定是小黑等語,其此部分先後所述,稍有不同,對於在打該支電話之前有無跟該支電話的人有無任何買賣、或談過毒品行為之問題,則答以:有無買賣部分不回答等語,足證人A1於本院審理時所述,顯係有所保留,對於被告乙○○曾否問過要不要買毒品一節,亦已有說明,且此部份無論在偵查中或本院審理時,均是指出因為知道被告乙○○等人有販賣大麻、搖頭丸等物,才予以檢舉,所以證人A1此部份稍有不同之陳述,應係證人A1關於涉及其自身行為而有所保留所致,本院認不影響其關於主要情節之證言可信度。均附此敘明。
(2)同案共犯鄭宇涵、白育魁均供稱,車牌號碼0000000號自用小客車及電話號碼0000000000號之行動電話,均係被告乙○○所有,不知道車上有毒品等情,此部分亦為被告乙○○所自承,此外並有犯罪事實欄一之
(一)所述,自前述被告乙○○所有之自用小客車所查獲之如附表一編號1至6所示之毒品等物,即前述之第二級毒品MDMA二百七十顆、大麻捲煙十一支、及斯時尚非屬毒品未經列管之K他命五顆、被告乙○○所有之○九一五—四八一七六二號行動電話一支、被告乙○○所有之黑色皮包一個(裝前述附表一編號1、2、3所示之毒品之用)等,足資佐證,而扣案如附表一編號1所示之MDMA二百七十顆經鑑驗結果,均含有第二級毒品俗稱「快樂丸、搖頭丸」之成分,而如附表一編號2所示之大麻捲煙十一支,則均含有第二級第二四項毒品大麻成分等情,有內政部警政署刑事警察局九十一年十一月十四日刑鑑字第○九一○三○○二三一號鑑驗通知書、及法務部調查局九十一年一月三十日調科壹字第一二○○一一二六八號鑑定通知書各一份(見台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第九三五號卷第一九八至二○○頁、五十九頁)在卷可稽,堪信該等物品均屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品無誤。
(3)共犯鄭宇涵確實有於九十一年一月三日深夜,至一月四日凌晨零時至二時許間,駕駛其內置放有被告乙○○所持用之門號為○九一五—四八一七六二號行動電話之前開自用小客車,搭載共犯白育魁外出,嗣於九十一年一月四日凌晨二時十五分四十五秒,經秘密證人A1以○四—00000000號之私人市內電話,撥打證人乙○○所有號碼為○九一五—四八一七六二號之行動電話,而由共犯鄭宇涵接聽,該秘密證人A1乃表明「要拿東西」,經共犯鄭宇涵詢明秘密證人A1所在處所,係在臺中縣大里市仁愛醫院後,該秘密證人A1掛掉電話後,復於同年一月四日凌晨二時三十六分二十一秒、二時四十六分五十八秒,以臺中縣大里市仁愛醫院急診室內之○四—00000000號公用電話撥打被告乙○○前開○九一五—四八一七六二號行動電話,由被告乙○○接聽後,表示即將抵達約定地點後,而由共犯鄭宇涵、白育魁開車前往臺中縣大里市仁愛醫院前與秘密證人A1碰面,嗣共犯鄭宇涵、白育魁到達現場後,由該共犯鄭宇涵、白育魁二人認知為綽號「小傑」之秘密證人A1隨即上車,共犯白育魁便彎腰自駕駛座旁邊之助手席下方拿起用夾鍊袋包裝之膠囊(即K他命)、藥片(搖頭丸)、大麻煙等物品交給共犯鄭宇涵,再由共犯鄭宇涵拿給秘密證人A1,問要幾個等情,業據秘密證人A1於九十五年四月十一日在本院審理時、及九十一年二月二十五日偵訊時到庭結證明確,復有被告乙○○所持用之前開門號手機於九十一年一月三日至四日間之通聯紀錄附於偵卷第一四○頁背面(詳情可參閱本院九十二年度訴字第一九二八號刑事案卷第二四九頁之比對紀錄),以及該○四—00000000號電話持用人姓名對照表,附於原審同卷第一○五頁、該○四—00000000號電話之使用單位姓名對照單附於原審同卷第一三六頁可稽,核該通聯紀錄之時間點,均與秘密證人A1所描述之約定時間、地點等情節相符,又扣案如附表一編號1、2所示之毒品,均係在共犯鄭宇涵於案發當日所駕駛之搭載共犯白育魁之車號00—五三八五號自用小客車之前座助手席座位底下遭查獲,且當時係由黑色手提包裝著等情,亦經秘密證人A1及證人即查獲員警黃興綱證述,當時購買毒品及查獲情節明確在卷,並有置放之現場相片附於臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第九三五號卷第二八頁可資佐憑,堪信該秘密證人A1所述應與事實相符而堪為採認。
(4)被告乙○○與同案共犯鄭宇涵、白育魁經警查獲後,分別經警採其等尿液送請台中市衛生局、台中縣衛生局、國防部憲兵司令部刑事鑑識中心檢驗結果,僅有被告乙○○遭檢出 甲基 安非他命呈陽性反應,被告乙○○與同案共犯鄭宇涵、白育魁其餘毒品成分部分則均未經檢出,此亦有台中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書、台中縣衛生局九十一年一月二十二日第一三○九二號檢驗尿水報告書、國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十一年五月一日(九一)綱得字第五一九七號鑑驗通知書各一紙在卷可憑(見台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第九三五號卷第一八八、五
十七、一九四頁),足見前揭遭警查獲之如附表一編號1至2所示之毒品,即前述之第二級毒品MDMA二百七十顆、大麻捲煙十一支等,並非係供被告乙○○與同案共犯鄭宇涵、白育魁等人自己施用無疑。
(5)共犯鄭宇涵、白育魁雖證述稱:當天晚上剛好被告乙○○要去臺南,共犯鄭宇涵便向其借用前開自用小客車,並由被告乙○○責由共犯白育魁將車開往共犯鄭宇涵作頭髮之美容院,恰好車上由被告乙○○所遺留之○九一五—四八一七六二號行動電話響起,經接聽後發現是一名綽號「小傑」之男子,該男子是被告乙○○之友人,只與其等見過幾次面,該「小傑」之男子問其等要去哪裡,其等表示要去中華路吃宵夜,「小傑」說他也要去,其等便一同開車前往臺中縣大里市仁愛醫院去接「小傑」,沒想到警察來臨檢,才發現車上有如附表一所示之毒品等物,其等真的不曉得毒品是哪裡來的,也沒有要去賣毒品給「小傑」云云。然查:(1)秘密證人A1於偵訊及本院審理時業已明確結證稱:電話先由綽號「阿貓」之共犯鄭宇涵接聽,後來再由綽號「小黑」之被告乙○○接聽,那是「小黑」之聲音,其聽得出來等語;於本院審理時結證稱:曾與被告乙○○電話上說過話,發生本件也是聽他的聲音等語,可見秘密證人A1於上述與被告乙○○電話聯絡之時,並無誤認他人之可能,雖秘密證人A1於本院審理時先稱:當天有與被告乙○○聯絡,繼稱:不確定是小黑等語,但其此部分先後所述稍有不同,係因秘密證人A1於本院審理時關於涉及其自身行為而有所保留所致,本院認其於偵查、及本院審理時所稱:當天有與被告乙○○聯絡等情為可採,已如前述;且該○九一五—四八一七六二號行動電話,經原審比對通聯紀錄之結果,於九十一年一月三日至同年月四日凌晨間,均處於轉接之狀態,亦即撥打○九一五—四八一七六二號之行動電話門號之電話,均經被告乙○○設定轉接至亦為被告乙○○直承為其持用之○九二七—六六八七四四號(被告乙○○坦承其以案外人 林柏宇 之名義申請)行動電話(此可參見台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第九三五號卷第一四○頁反面藍色原子筆註記之通聯紀錄,設定轉接時,通話時間點及長度均會相同),此等轉接情節,亦據證人即和信電訊股份有限公司職員丁○○於另案原審審理時及本院審理時結證,該等情節確屬經轉接之通聯紀錄無訛,並有和信電訊股份有限公司九十二年十二月二十三日函附之○九二七—六六八七四四號行動電話申請人林柏宇之預付卡門號申請資料一份可參(詳見另案原審九十二年度訴字第一九二八號刑事案卷九十三年四月九日之審判筆錄及第一○八頁、本院卷一第二五二至二五四頁)。可見證人乙○○於該秘密證人A1撥打0000000000號行動電話表示要購買毒品時,應與共犯鄭宇涵同處一處,才可能在秘密證人A1撥打○九一五—四八一七六二號轉接至○九二七—六六八七四四號行動電話時,有時候由共犯鄭宇涵接聽、有時候由被告乙○○接聽。換言之,所有撥打○九一五—四八一七六二號之電話均能自動轉接到被告乙○○另所持用之○九二七—六六八七四四號之行動電話上,此已據被告乙○○於另案原審前開案件審理時坦認:當天把○九一五—四八一七六二號手機遺留在前開自小客車上,但是到臺南時,還攜帶有○九二七—六六八七四四號之行動電話,供其與外界聯繫等語(見另案原審九十二年度訴字第一九二八號刑事案卷第二一七、二二一、二二二、二二三、二二四、二
二五、二二六頁),此經本院調閱該案卷查明屬實在卷,而被告乙○○於本案原審及本院前審審理時則翻供否認攜帶○九二七—六六八七四四號之行動電話南下台南云云(見原審九十三年九月八日審判筆錄及本院前審審判筆錄),足見其畏罪情虛之一班,是亦可證被告乙○○於秘密證人A1撥打○九一五—四八一七六二號行動電話,表示要購買毒品時,確曾經由前開轉接功能,而由其所攜之另一電話號碼為○九二七—六六八七四四號之行動電話,與秘密證人A1聯繫交易毒品時間、地點等細節無誤,旋被告乙○○即攜帶○九二七—六六八七四四號行動電話一支避處於不詳處所,而推由鄭宇涵駕駛乙○○所有車牌號碼00—五三八五號自用小客車,搭載白育魁,依約將毒品送達約定處所,所以共犯鄭宇涵、白育魁當場為警查獲時,被告乙○○與上述○九二七—六六八七四四號行動電話才未同時遭查獲,故共犯鄭宇涵、白育魁所辯,當時沒有跟秘密證人A1在電話中有談到毒品之事情云云,乃屬虛偽之飾詞,不足憑採。至被告乙○○於原審聲請傳喚綽號「阿K」之其友人 張凡軒 及 魏泛塵 到庭,證明其案發當時曾至臺南市去拜訪張凡軒,不可能與秘密證人A1聯絡販賣毒品云云。惟於本院審理中已不再聲請傳喚,且因撥打○九一五—四八一七六二號行動電話時,縱因該手機由共犯鄭宇涵、白育魁持有,然只要共犯鄭宇涵、白育魁不將業已響起之電話予以接聽,均得自動轉接至被告乙○○當時所攜帶之門號為○九二七—六六八七四四號之行動電話內,被告乙○○自仍得與秘密證人A1聯繫交易地點及時間,從而,證人張凡軒、魏泛塵雖經原審多次傳喚均未到庭,然現實已無傳喚證人張凡軒、魏泛塵到庭查證之必要。加以共犯鄭宇涵、白育魁於另案原審坦認與該綽號「小傑」之男子並不熟識,則以共犯鄭宇涵表示,當天是在臺中市○○路一帶之「藍星美容院」洗頭,要與共犯白育魁一起去臺中市○○○路夜市」吃宵夜,實無由臺中市○○路再驅車前往業已超過臺中市○○路夜市地點之臺中縣大里市仁愛醫院,去搭載一名不太熟識之友人,再一起前往位於臺中市○○路、臺中縣大里市仁愛醫院間之臺中市○○路夜市吃宵夜,所辯乃有一望即知之破綻及瑕疵存在,而不足採信。
(6)再查,共犯鄭宇涵及白育魁二人於遭警查獲時均神色慌張,臉色發白、一直發抖,且共犯白育魁還向秘密證人A1說:「都是你害的」等情,業據證人黃興綱於九十一年二月十九日偵訊時到庭結證明確,復於另案原審九十二年度訴字第一九二八號刑事案件九十三年四月九日審理時到庭結證稱:當天是駕駛即共犯鄭宇涵先下車的,下車時神色很緊張地問:要作什麼?而共犯白育魁則和後座之秘密證人A1一直爭執,好像是說:「都是你、都是你」,二位共犯鄭宇涵、白育魁當時之神情都很緊張、臉色蒼白、講話會抖,是因為共犯白育魁之臉色特別白,所以偵訊時才會特別提到共犯白育魁有臉色發白之情形等語屬實,衡情證人黃興綱與共犯鄭宇涵、白育魁二人素無怨隙,僅係值勤辦案之員警,所述應無攀誣之必要,應堪採信。依現今國民對法律之認知,以及日常生活上遇見員警時之態度而言,一般人縱於深夜遭警攔檢,若非有犯罪之情形,鮮少有神色慌張、動輒發抖之情形出現,亦不會拼命怪罪一位僅係要一起去「吃宵夜」之友人「都是你害的」之情形出現,共犯鄭宇涵、白育魁若非知悉車上確實攜帶有如附表一所示之毒品,實無神色慌張之必要,所辯因為接受臨檢均會有點緊張,而且當時其等並沒有緊張等語,洵屬事後矯飾之詞,不足採信。
(7)共犯鄭宇涵、白育魁二人茍非係為販賣毒品牟利,其二人何須於深夜不辭辛勞,攜帶如附表一所示之毒品,自臺中市區駕車前往臺中縣大里市與一名不太熟識之友人見面,而甘冒為警查獲之風險?再以其等遭員警即證人黃興綱進行臨檢時之慌張神色等情以觀,當係知悉前揭自用小客車上,攜帶有屬於違禁物之如附表一所示之毒品無疑,是前揭客觀情節當可認定其等二人確有販賣毒品之主觀犯意。
(8)雖被告乙○○及同案被告鄭宇涵、白育魁二人均辯稱:不知扣案如附表一所示毒品等物為何人所有。惟如A1及證人黃興綱所證述,足證上揭毒品係被告乙○○與同案被告鄭宇涵、白育魁共同持有,且係持以欲販賣給A1,又依扣得之毒品數量龐大,更足證被告乙○○及同案被告鄭宇涵、白育魁於購入之初,即有販賣營利之意圖,雖被告乙○○及同案被告鄭宇涵、白育魁就扣案毒品互相推諉不知為何人所有,致本院無從推知扣案毒品確切之販入時間及地點,惟扣案毒品係於被告乙○○所有之汽車扣得,而所有連絡販賣及交付毒品之事宜,均以被告乙○○之上開0000000000號行動電話連繫,並由同案被告鄭宇涵接聽,而由同案被告白育魁取出毒品,足證上開毒品於販賣A1之前,係由被告乙○○及同案被告鄭宇涵、白育魁共同販入而持有,俟機販賣至臻明確。至上述秘密證人A1所指曾看過被告乙○○販賣大麻等毒品云云,因未能明確指出時間、地點、販賣毒品之種類、數量或對象等情節,依有疑則為有利被告認定之原則,難以認定被告乙○○等人確實曾賣出過毒品,但依上述秘密證人A1所述,足以認定被告乙○○及共犯鄭宇涵、白育魁原來即有販賣之犯意而販入上述如附表一所示之毒品。
(9)被告乙○○之選任辯護人雖辯護稱:本件乃屬秘密證人A1及警方所為之「陷害教唆」,因而取得之事證,並不具有證據能力云云。惟按警察機關在偵查販毒等重大危害社會治安,且又屬難以偵查之案件時,常使用誘捕方式辦案,此等辦案方式,在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本權之保障下,非不得已為之,所蒐集而來之證據資料,亦非不得顯現於公判庭,採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案,可區分為兩種,一為創造犯意型誘捕,一為提供機會型誘捕。前者,又稱為陷害教唆,係指行為人原無犯罪意思,因受他人(如便衣警察)之引誘,始生犯意,進而著手實行犯罪構成要件行為而言(最高法院九十一年臺上字第一五二三號刑事判決要旨參照),此種情形所取得之證據,並無證據能力。後者,又稱為機會教唆,係指行為人原本即有犯罪之意思,其從事犯罪構成要件行為之犯意,並非他人所創造,警察僅係利用機會加以誘捕,此種情形之犯罪行為人,本具有販賣毒品之犯意,初非警察人員所造意,自得採為法院論罪科刑之依據(最高法院九十年度台上字第六○六號、九十年度台上字第二九七二號、九十年度台上字第四二三七號、九十年度台上字第四○三八號、八十九年度台上字第五七九一號、八十七年度臺上字第二九七號刑事判決要旨參照)。是所謂「陷害教唆」,係指犯罪行為人原不具犯罪之故意,純因司法警察之設計教唆,始萌生犯意,進而著手實行犯罪構成要件行為之謂。從而,欲辯明本件警方之辦案所取得之證據資料,得否採為法院論罪科刑之依據,參諸前揭說明,尚須視共犯鄭宇涵及白育魁於遭警查獲前,原有無犯罪意思而定。經查:證人A1於九十一年一月四日之警詢筆錄中,已明白證稱:因伊之前在臺中市PUB曾看過他們賣過大麻一支五百元,K他命一粒認識的賣四百元,不認識的賣五百元,搖頭丸(MDMA)一粒賣三百至三百五十元不等,因為伊不想他們再害其他人,而舉發指證他們等語;復於九十一年二月二十五日偵訊中證述稱:伊先打電話給警局,再約共犯等出來,四、五個月前,在舞廳認識小黑,再認識小白、阿貓,他們三人在臺中市區各舞廳都有在賣搖頭丸、K他命及大麻,伊有看到小黑及阿貓在賣,用衛生紙包起來,拿給客人,小白是和他們在一起,但沒看過他有賣,都是當場一手交錢,一手交貨。小黑有向伊問過,要不要買,伊打電話給國光派出所之後,才打行動電話給他們等語,又於九十五年四月十一日在本院審理時結證稱:有看過朋友跟乙○○買大麻,有聽過朋友說有跟他調過K他命、搖頭丸等語,核與證人黃興綱即當場查獲共犯鄭宇涵、白育魁二人之員警,於九十一年二月十九日偵訊時到庭結證稱:九十一年一月四日凌晨二點到派出所上班,即接獲秘密證人A1來電,檢舉有人持有並販賣毒品,伊本想要請臺中市轄區警方去查,但A1堅持要伊去查,說要給伊作業績等語,以及另案原審九十二年度訴字第一九二八號刑事案件,於九十三年四月九日審理時到庭結證稱:事前不認識秘密證人A1,也沒有因為別的案件偵辦過秘密證人A1,秘密證人A1是在九十一年一月四日凌晨電話報案,因為當時值的是二點的班,是一時五十分到警局,櫃臺的報案電話是其接的,秘密證人A1來電說,臺中市繼中所轄區金沙百貨樓上,有類似搖頭丸之類的毒品,其表示那是臺中市繼中派出所的轄區,要幫他轉,但是他堅持要報案,說賣藥的人和台中市的警員有認識,所以希望由其工作之警局來辦,其表示,這不是其轄區,報案的人說要約對方的人來這邊,其表示說,約不約,其沒有辦法控制,如果有約過來,巡邏車經過的時候會特別注意,後來報案的人說,約在大里市仁愛醫院,當時好像沒有說時間,其就加強那裡的巡邏,與秘密證人A1完全不認識,是該秘密證人A1要求這樣做的,秘密證人A1除了打電話之外,完全沒有見過面等語大致相符。簡言之,本件乃祕密證人A1見共犯鄭宇涵、白育魁及被告乙○○間,有共同販賣毒品之行為,欲加以檢舉,乃以電話報案,並將原本即有販賣毒品犯意之共犯鄭宇涵、白育魁等人約至特定地點見面,此依前開說明,顯僅係對於已有犯罪決意之人提供犯罪之機會,而非誘發其犯罪之原因,要與行為人原無犯罪之故意,僅因遭受陷害教唆始為之者,迥然有別,無從援引陷害教唆之理由,充作其等免責之依據,從而,本件依此蒐集得之證據,自得採為法院論罪科刑依據之理。
(10)末查MDMA及大麻捲煙之物稀價昂,取得不易,且為政府嚴予查緝之違禁物,而販賣MDMA及大麻捲煙之之法定刑期為無期徒刑或七年以上有期徒刑,得併科新台幣七百萬元以下罰金。販賣第三級毒品者,處五年以上有期徒刑,得併科新台幣五百萬元以下罰金。刑責甚重,歷來販賣毒品者被查獲後,唯恐被判處重刑,幾乎皆極力否認有販賣毒品之犯行,然販賣毒品者苟無利潤可圖,衡情應無甘冒被查緝法辦處以重刑之危險,而無端平價供應他人。本件查扣之MDMA及大麻捲煙為數甚多,且被告乙○○指示同案被告鄭宇涵、白育魁二人繞遠路花費時間及精神駕車前往臺中縣大里市仁愛醫院,被告乙○○復提供行動電話,其間花費的車資、聯絡費用,在在顯示係需圖得利潤始能支付上開開銷。況倘被告被告乙○○及同案被告鄭宇涵、白育魁無利可圖,焉有不計風險,駕車攜帶MDMA及大麻捲煙之理。基上說明,堪認本件被告乙○○、及同案被告鄭宇涵、白育魁在主觀上應有販賣扣案之毒品藉以營利之意圖無疑,被告乙○○空言否認,所辯無非臨訟畏罪飾卸之詞,要無足採。至被告乙○○請求向和信電訊股份有限公司查詢,九十一年一月三日至四日,0000-000000號行動電話之受話地點,以證明當時乙○○未帶該行動電話南下云云。惟查被告乙○○在另案供述當時確有帶該行動電話至台南,已如前述,其此部分供述反覆,已有嚴重瑕疵,且該電話紀錄業經逾越保存期限而不存在,有和信電信股份有限公司九十二年十二月二三日函可證(見另案原審九十二年度一九二八號影印卷第十四頁背面),本院亦無從再予函查,另所請函查0000000000號行動電話受話地點,因該電話為警當場查獲,且已有上述通聯紀錄附卷,本院亦認無在再函查其受話地點之必要。是綜據上述,本件事證已甚為明確,被告意圖營利販入海洛因之犯行,且被告乙○○、及共同被告鄭宇涵、白育魁等三人確係共犯,確實有前揭犯罪事實欄一之(一)之共同販賣第二級毒品MDMA、大麻煙等犯行洵堪認定。
二、關於犯罪事實欄一之(二)部分:訊據被告乙○○,固對於上揭犯罪事實欄一之(二)之先於九十一年底,向南部綽號「阿田」之男子,以一公斤四十萬元之價格購買第三級毒品K他命,再於九十二年間,向台北綽號「小四」之男子,以一千粒十二萬五千元之價格購買第二級毒品MDMA,及以一公斤十萬元之價格購買第二級毒品大麻後,伺機販賣。嗣於九十二年十一月十二日晚上二十二時三十分許,在台中市○村路○段○號之九號球撞球場,經海岸巡防總局中部地區巡防局苗栗機動查緝隊查獲,扣得其身上之第三級毒品K他命一包(毛重○.八公克);其再帶同該隊於同日晚上二十三時五十分許,至台中市○○路○段○○○號十三樓之二,扣得其所有之第三級毒品K他命一包(毛重二.三公克)、一粒眠(俗稱「紅豆」、「強姦藥丸」,非屬本案之第二、三級毒品)八顆;其旋再帶同該隊於翌日,即九十二年十一月十三日凌晨一時五分許,至台中市○○區○○街○○巷○號十樓之十七,扣得其所有之第二級毒品MDMA約一千餘顆(合計驗餘總淨重三七四.三六公克)、第二級毒品大麻十九包(合計淨重一四九五.九九公克、空包裝重三一.三九公克)、第二級毒品大麻煙十九支(合計淨重八.八五公克、空包裝重○.六七公克)、第三級毒品K他命一包(合計驗餘總淨重共二二六二.一六公克)、第二級毒品安非他命一包(毛重一點九公克)、磅秤、研磨皿、分裝袋及分裝工具一批等物(即附表二所示之物)等之事實坦承不諱,然矢口否認有何已販賣出第二級毒品MDMA、大麻煙,及已販賣出第三級毒品K他命等之行為,辯稱是要配合海巡署追查上游,並無販賣故意云云。惟查:
(一)上揭犯罪事實欄一之(二)之犯行,業據被告乙○○於原審九十三年十月六日審理時,到庭供述稱如下:「(審判長問被告乙○○:你於九十二年十一月十二日為警查獲之大量毒品,即大麻有一五一三公克、K他命二○六○公克、搖頭丸六○七公克如何來的?)被告答:那是我向台北綽號小四跟南部綽號阿田(音)的人買的,我是向小四購買大麻及搖頭丸,跟阿田是購買K他命,那是在查獲前前幾天剛買而已,購買的價錢K他命一公斤四十萬元、大麻一公斤十萬元、搖頭丸壹仟粒十二萬伍仟元。(審判長問被告乙○○:你購買上開大量毒品是否要販賣所用?)被告答:我原本買來是要供販賣用,但是還沒有販賣就被查獲了。」(見原審九十三年十月六日審判筆錄)等語,而按販賣毒品必被判處重刑,此為公眾週知之事實,被告甘冒被判處重刑而販賣毒品,顯有營利之意思,又所謂販賣毒品罪,係指行為人明知其為毒品,而意圖販賣營利,將毒品購入或賣出,有一於此,不必二者兼備,其犯罪即屬完成,此與意圖販賣而持有毒品罪,係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品,其後始起意營利販賣者,並不相同。因此,所謂販賣毒品者,並不以販入之後,復行賣出為必要條件,只要以營利為目的,將毒品購入或賣出,有一於此,其犯罪即已經完成,縱尚未賣出,仍應成立販賣毒品既遂罪。故不論販入或賣出之行為,皆屬販賣行為之一部分,最高法院八十八年度臺上字第二三九八號、九十年度臺上字第一二○四號、九十一年度臺上字第一一四三號、九十二年度台上字第一二七五號、九十二年臺上字第二○四七號及九十三年度台上字第一一○號刑事判決要旨均採此見解。雖證人即被告乙○○之高中同學 江世瑛 ,曾於九十二年九月二日,在行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局苗栗機動查緝隊訊問時供述稱,被告乙○○曾於九十二年八月初某日,在台中市○○路與漢口路附近以十二萬元之價格販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品K他命予其非法施用等語(見台灣苗栗地方法院檢察署九十二年度偵字第四五四八號卷第九十四頁),然旋於偵查中隨即否認前開供述(見台灣苗栗地方法院檢察署九十二年度偵字第四五四八號卷第九十九頁),而購買確實時間、數量等均付闕如,且亦無其他積極證據證明,是證人江世瑛之陳述,尚難憑採。惟本案被告乙○○固矢口否認有何販賣毒品之行為,且就上開查獲之毒品,雖亦無積極證據足資證明已有對外販售之具體行為,然被告乙○○既係為意圖營利(賺取價差)而販入前揭毒品,並已伺機出售等情,詳如前述。是核被告乙○○前揭行為,仍已構成販賣第二級毒品MDMA、大麻煙,及販賣第三級毒品K他命等之犯行。
(二)此外,並有前揭扣案物品可稽,而該扣案之第二級毒品大麻十九包、第二級毒品大麻煙十九支,經囑託法務部調查局鑑定結果,確屬第二級毒品大麻十九包(合計淨重一四
九五.九九公克、空包裝重三一.三九公克)、第二級毒品大麻煙十九支(合計淨重八.八五公克、空包裝重○.六七公克)無訛,此有該局九十二年十二月二日調科壹字第九九○○○○七六八號鑑定通知書一份附卷可參。扣案之第二級毒品MDMA約一千餘顆,經囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果,確屬第二級毒品MDMA約一千餘顆(合計驗餘總淨重三七四.三六公克,另有合計驗餘總淨重一九三.七二公克驗出為第三級毒品K他命,其餘則未含第二、三級毒品成分)無訛,扣案之第三級毒品K他命一包,鑑定結果確屬第三級毒品K他命(合計驗餘總淨重二○六八.四四公克,另加計前開驗出之驗餘總淨重一
九三.七二公克之第三級毒品K他命,合計驗餘總淨重共二二六二.一六公克)無誤,此有該局九十三年二月三日刑鑑字第九二○二一九四九○號鑑驗通知書一份附卷可憑。
(三)雖被告乙○○再辯稱,其將所有之毒品購買回來,僅係想協助行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局苗栗機動查緝隊追查毒品之來源,其係為了要提供線索給該查緝隊,且與台灣苗栗地方法院檢察署檢察官亦有諸多協議,該署檢察官違反證人保護法相關之規定,將其移請併案審理,顯有未當云云。經查本件並非係行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局苗栗機動查緝隊或台灣苗栗地方法院檢察署檢察官事先與被告乙○○協議,為追查毒品之來源,而由被告乙○○出面購買毒品,而係被告乙○○於前揭犯罪事實欄一之(二)之時地經警查獲毒品後,為依毒品危害防制條例第十七條:「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪,供出毒品來源,因而破獲者,得減輕其刑。」之規定,獲得減輕其刑之寬典,而於九十二年十一月十三日台灣苗栗地方法院檢察署檢察官訊問時供述稱,願協助查緝單位及檢方追查毒品上手,請求准以用證人保護法相關之規定予以保護而已(見台灣苗栗地方法院檢察署九十二年度偵字第四五四八號卷第
四十七、四十八頁),顯非係被告乙○○前揭所辯情形,雖被告乙○○另於九十三年四月十五日同上案件檢察官訊問時,曾告以依證人保護法第十四條第二項規定製作相關筆錄(見同上偵查卷第八九頁背面),但該法條項係規定:「被告或犯罪嫌疑人雖非前項案件之共犯。但於偵查中供述其犯罪之前手、後手或相關犯罪之網絡,因而使檢察官得以追訴與該犯罪相關之第二條所列刑事案件之被告者,參酌其犯罪情節之輕重、被害人所受之損害、防止重大犯罪危害社會治安之重要性及公共利益等事項,以其所供述他人之犯罪情節或法定刑較重於其本身所涉之罪且經檢察官事先同意者為限,就其因供述所涉之犯罪,得為不起訴處分。」所以依該規定得為不起訴處分者,係指「其因供述所涉之犯罪」。本件被告乙○○販賣毒品先被查獲後,海岸巡防總局中部地區巡防局苗栗機動查緝隊固依被告嘉慶所提供線索,而於九十三年六月十八日破獲毒品案,此有該巡防局之函文附本院前審卷可證,但本件被告乙○○僅係在遭查獲涉嫌犯罪後,供出其前手等相關犯罪網路,並非因其供述另涉其他犯罪,與上述證人保護法第十四條第二項規定得為不起訴處分之情形不同,其此部分辯解,亦無足採。至被告乙○○請求函查0000000000號行動電話通聯紀錄,以證明其至九十三年四月間仍與海巡署人員聯絡云云,但該通聯紀錄已因逾六個月保存期限而不存在,有本院公務電話紀錄可按(見本院卷一第二八六頁),本院無從調閱,且縱被告乙○○於該時仍與海巡署人員聯絡,亦屬上述供出毒品來源之範疇,不能改變此部分犯行先遭查獲之事實,附此敘明。
(四)是綜據上述,被告乙○○空言否認,所辯無非臨訟畏罪飾卸之詞,要無足採,事證已臻明確,被告乙○○上揭犯罪事實欄一之(二)之犯行洵堪認定。
三、關於上揭犯罪事實欄一之(三)部分:
(一)訊據被告乙○○,對於上揭犯罪事實欄一之(三)遭警查扣之物品係其所有之事實,被告戊○○、己○○則對於上揭犯罪事實欄一之(三)其等遭警查扣之物品係其等所分別持有之事實,固均坦承不諱,惟被告乙○○、戊○○、己○○等三人均矢口否認有何上揭犯罪事實欄一之(三)之犯行,被告乙○○辯稱:伊未販賣第二級毒品MDMA、大麻煙,及販賣第三級毒品K他命云云;被告戊○○、己○○等二人均辯稱:伊等均未販賣第三級毒品K他命云云。惟查:
(1)被告乙○○、己○○等二人均辯稱,前開警訊筆錄係遭警在查獲現場刑求而製作的,被告戊○○則辯稱,前開警訊筆錄其雖未遭警刑求,但係因看到被告乙○○、己○○在現場被打害怕而製作的,被告戊○○、己○○等二人更均辯稱,前開在臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所製作之偵訊筆錄雖係其等所供述,檢察官亦未刑求,但是因為其等害怕所以才承認云云。惟查:①、被告乙○○、戊○○、己○○等三人於偵查中均未供述稱遭警刑求,且被告乙○○、己○○等二人素行均為不佳,被告乙○○曾犯違反毒品危害防制條例罪,被告己○○則前曾犯違反毒品危害防制條例等罪,其中於九十一年間所觸犯共同販賣第三級毒品案件,經臺灣高等法院高雄分院以九十二年度上訴字第一四三號刑事判決判處有期徒刑七年(嗣經最高法院以九十四年度台上字第七0九六號駁回上訴而確定),被告乙○○、己○○等二人對訴訟程序均不陌生,必然熟稔,茍真遭警刑求,不正方法取供,必然提出異議,惟未見其等於偵查中有提出任何遭警刑求之異議,且觀諸前開被告乙○○、戊○○、己○○等三人之警訊筆錄,被告乙○○亦曾供述稱:「被告戊○○未幫我拿貨或販賣毒品。」(最初之供述)、「我想自己承擔下來,不想連累朋友。」、「查獲當時在場之 王宏仁 、 莊德義 均未幫我販賣毒品。」、被告戊○○亦曾供述稱:「未幫被告乙○○販賣搖頭丸毒品。」、被告己○○亦曾供述稱:「未幫被告乙○○販賣搖頭丸毒品。」等語,亦有避重就輕及未強逼其等承認較重販賣第二級毒品MDMA(俗稱搖頭丸、快樂丸)之犯行,並栽贓另二位在場人之王宏仁、莊德義均亦幫被告乙○○販賣毒品之情形,經核顯非係遭警刑求而製作之警訊筆錄應有之現象,是其等辯解警訊筆錄是其等遭警刑求而製作云云已有懷疑之處。②、被告乙○○、戊○○、己○○等三人均供述,並無遭警刑求之證據,亦無証據可資証明,其等身上亦無遭警刑求之傷存在等語(見本院九十三年五月十二日訊問筆錄)。③、被告乙○○、戊○○、己○○等三人聲請傳喚之證人王宏仁於原審九十三年八月四日審理時,到庭具結,經實施隔離交互詰問證稱如下:「(在九十三年四月二十一日當天你人在何處?)我在乙○○位於台中市○○區○○路二段一五三號三樓之三的租賃處,我是在二十日的下午約三、四點到達的,這段期間一直到員警來搜索時,我都是在該處,但中間有出去買過東西,時間約只有五分鐘,這段時間,租賃處就只有被告三人。(被告三人是否有人離開過現場?)當時被告己○○有出去過,時間我不清楚,是因為被告乙○○託他出去拿東西才出去的。(後來警方到現場搜索的經過,請連續陳述?)當時我在上網,警察跟被告己○○一起進來,警察一進來,一群人就將我們壓在地上,當時我只聽到被告己○○他說,他想要換隱形眼鏡,因為他被警察打到眼鏡破掉,至於是何眼鏡我不清楚,警察進來之後原本有錄影,因為己○○這句話說完之後,我就有聽到警察說,將錄影機關掉,並跑過去己○○那邊,問他誰打你、誰打你?(己○○說,當時他有被警察打到眼鏡破掉,情形如何?)我沒有看到。(己○○當時眼睛情形如何,你有無觀察到?)在警察局時候,我有看到他的左眼角眼白部分紅紅的。(當天警方去搜索過程中,警方對於被告乙○○、戊○○執行搜索情形你有無看到?)我跟戊○○趴在地上,乙○○有要求要上廁所,警察就踹他一腳,不讓他去,是那位警察我不清楚,當時約有五、六個警察在場,警察之後在等一個長官來,之後就將我們帶回警局,就這樣而已。(警方在執行搜索過程中,是否有攜帶警械?)有的,他們每人都有帶槍。(乙○○被踹完之後身體狀況如何?)乙○○被警察踹一腳之後大小便就出來了。(他大小便出來之後是否就馬上更衣?)警察是要讓我們到警局之前才讓乙○○換褲子。(你陳述主詰問所述情形發生地點在何處?)在乙○○租賃處,地址門牌我不知道。(你跟乙○○、己○○、戊○○三人是否都有去警局製作筆錄?)有。(你們四人製作筆錄地點是否在乙○○租賃處?)不是的。(警察有在乙○○租賃地點對被告三人製作筆錄嗎?)沒有。(警察在搜索乙○○住處是否有對被告三人進行詢問?)有詢問現場情況,但是沒有製作筆錄,警察從被告己○○背包內拿出K他命,問己○○說,這是什麼東西,己○○說不知道,警察就把K他命拿出來往他臉上砸上去,K他命沒有爆裂開來,己○○也沒有受傷,己○○這過程都沒有講話,其他被告的情形,我沒有看到,因為我趴在地上,但因為己○○是趴在我旁邊,所以我有看到。(己○○被砸時候有沒有受傷?)沒有受傷。(你在警局製作筆錄時,被告三人是否也在警局製作筆錄?)是的。(你有無看到他們製作筆錄情形?)沒有,因為我們是分開製作筆錄的,我看不到他們三人,也沒有聽到被告三人被刑求的哀嚎聲。」。又被告三人於本院審理時各以證人身分具結作證,證人即被告乙○○稱:(你知道在警訊中所言對於戊○○、己○○的陳述對該兩位的利害關係?)我只是照警詢筆錄講。但我知道照這樣講會影響他們二人的利益。(有無辦法舉證證明警察叫你照筆錄這樣講,是要給你什麼好處或是威脅?)筆錄時警察一直強調犯後態度,我那時只想趕快交保,就這樣講。(在地院時九十三年八月四日當天說有被刑求,證人王宏仁也說你被警察踹一腳,當天情形如何?)手銬銬在後面,他問我,我說沒有,他從我肚子踹下去,我大、小便都出來,我說讓我清洗一下,他不肯,我人趴在地上,手被手銬銬住。那天確定警察有無錄影?)有。(被告己○○當時被扣到東西時,警察有問?己○○如何回答?)己○○說不知道,己○○有說警察打人,錄影機切掉了,警察叫我頭轉過去。另證人即被告己○○稱:(你在警察局、偵查中為何說有幫乙○○送毒品,他有給你錢?)在警察局警察跟我說這不關你的事,又不是你在賣,在檢察官那邊我會怕。(當時你也有說戊○○在幫忙送毒品?)沒有,是警察說要這樣講,才不會被收押禁見等語;另證人即被告戊○○稱:(為何在警察局如此說?)我看他們二人被打,心裡害怕,在檢察官那裡也是心裡害怕等語(均見本院審理筆錄)。是據上證人王宏仁所證述之情節,警方製作警訊筆錄時並無刑求被告乙○○、戊○○、己○○等三人之情形;被告乙○○、戊○○、己○○等三人亦直承,在警局詢問時,員警並沒有對其等刑求而施以強暴脅迫等語(見原審九十三年八月四日審判筆錄)(所以被告三人並未請求勘驗警詢錄音,亦無勘驗必要),被告三人所辯是在查獲現場所發生之情節,但證人 王仁宏 上述所證,先稱:只聽到被告己○○說他想要換隱形眼鏡,因為他被警察打到眼鏡破掉,我沒有看到己○○被警察打到眼鏡破掉等語,繼稱:因為我趴在地上,己○○是趴在我旁邊,有看到警察從背包內拿出K他命,問己○○說,這是什麼東西,己○○說不知道,警察就把K他命往他臉上砸,己○○這過程都沒有講話,其他被告的情形,我沒有看到等語,又稱:乙○○有要求要上廁所,警察就踹他一腳,不讓他去,乙○○被警察踹一腳之後大小便就出來了等語,可知,關於只是聽到被告己○○說被打?或親眼看見被告己○○遭K他命砸臉?只看到趴在旁邊之己○○情形、沒有看到其他被告之情形?或親眼看到被告乙○○遭踹一腳?證人王宏仁前後所述並不相同,又證人即被告乙○○上述所證稱:(被告己○○當時被扣到東西時,警察有問?己○○如何回答?)己○○說不知道,己○○有說警察打人,錄影機切掉了,警察叫我頭轉過去等語,與證人王宏仁上述所稱:警察就把K他命往他臉上砸,己○○這過程都沒有講話等語,關於被告己○○究係過程中都沒有講話?或有說警察打人,二人所述亦不相同,足見證人王宏仁及證人及被告乙○○此部份所述、顯有可疑,不能遽採。且依被告乙○○上揭本院審理中所述,被告乙○○警詢所述,是因要表現犯後態度,以求取交保,依證人即被告己○○上揭本院所述,亦係為求表現犯後態度,以爭取檢察官不要聲請收押禁見,均非因為外來之不當壓力,自可認定被告乙○○、戊○○、己○○等三人此部份所辯,係翻異飾卸之詞,不足採信,且按被告抗拒拘提、逮捕或脫逃者,得用強制力拘提或逮捕之,刑事訴訟法第九十條前段定有明文。縱認被告等身上物品有損壞或身體遭壓制,稍有不適之情形,確係警員於執行職務中所造成,惟查被告等於遭警逮捕時,人數多達五人,縱被告乙○○確如其所述、及證人王宏仁所述,有遭警員壓制在地而大小便失禁之情形,因警員為免被告等人趁隙逃逸,且不能預知被告乙○○會因而大小便失禁,因此以強制力逮捕,尚難謂有遭刑求毆打情事,頂多僅是員警執行搜索時之方式稍有瑕疵而已,仍不影響前開警訊筆錄及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所製作之偵訊筆錄之證據能力,仍得為證據。
(2)被告三人於本院審理時各以證人身分具結作證,均否認有何販賣毒品犯行,與其各在警詢時所述不符。本院審酌證人及被告三人各於警詢中之證述距案發日較近,當時記憶自較深刻,可立即反應所知,不致因時隔日久而遺忘案情;且較少利害權衡之壓力而出於為自己或他人保留、隱瞞,揆諸上開刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定,證人即被告三人於警詢所為陳述,客觀上應具有較可信之特別情況,且亦為證明犯罪事實存否所必要,證人即被告三人各在警詢之陳述與本院審理時不符之處,應有證據能力,附此敘明。至被告三人及證人王宏仁雖均稱查獲現場有經警員錄影云云,但經查獲警局函覆並無線場蒐證錄影,有台中市警察局第六分局九十五年三月十七日中分六警字第0九五00一二三三八號函在卷可按(見本院卷二第二七頁),此部份難為有利被告三人之認定。另被告己○○聲請再傳喚證人王宏仁,但證人王宏仁於原審已行交互結問,其待證事項又相同,本院認無庸再予傳訊,併此敘明。
(3)被告己○○辯稱,其並未見到搜索票,搜索之員警即將其押在地上,沒有讓其看搜索票,搜索票所載之搜索範圍並不包括被告己○○,所以在被告己○○身上所查獲之K他命,是非法搜索取得,並不能作為證據云云。經查本案係於九十三年四月二十一日凌晨三時三十分許,經警持法院所核發之搜索票,至「受搜索之地點」即由被告戊○○名義承租(租金則由被告乙○○支付)供被告乙○○、戊○○、己○○等三人居住之台中市○○區○○路二段一五三號三樓之三進行搜索,「搜索範圍」包含前開處所、屋內在場之人、及犯嫌所使用之車輛,有關違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反毒品危害防制條例案件相關贓物及其他不法證物,「應扣押之物」則包括有關違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反毒品危害防制條例案件之贓證物等,並經被告乙○○、戊○○、己○○、及另在場人王宏仁等四人在搜索票上簽名按捺指印確認,此經原審調閱九十三年度聲搜字第一一五八號卷查明屬實,並有原審於九十三年四月二十日所簽發之搜索票影本一份在卷可考(見台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第八○○○號卷第三十六頁),且被告乙○○、被告戊○○亦均供述稱,警方至被告乙○○位於台中市○○路租賃處搜索時,確有出示法院搜索票等語(見原審九十三年八月四日審判筆錄);而公訴人亦指訴稱,有關被告己○○經搜索查扣之毛重約五百公克之第三級毒品K他命一包,因K他命係屬第三級毒品之違禁物,員警依法本有取締之職責,被告己○○身背重達約五百公克之第三級毒品K他命一包要進入搜索之地點,客觀上認有合理之犯罪嫌疑,員警依據警察職權行使法之規定,對於該人實施攔檢盤搜,因而查獲該物品,依法並無不合,茍認有不合,因為第三級毒品K他命一包重達約五百公克,數量甚鉅,對於公共利益危害甚深,亦請依據刑事訴訟法第一百五十八條之四:「除法律另有規定外,實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據,其有無證據能力之認定,應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」之規定,而裁定認有證據能力等語(見原審九十三年五月二十七日準備程序筆錄),亦頗有可採之處,足見被告己○○上述所辯,要無足取,是在被告己○○身上所查獲之K他命,並非非法搜索取得,經核自得作為證據。
(4)上揭犯罪事實欄一之(三)之犯行,業據被告乙○○、戊○○、己○○等三人於警訊及偵查中直承不諱,並有犯罪事實欄一之(三)所述扣案之毒品、販毒所使用工具一批扣案可證,而扣案之被告乙○○所有之第二級毒品MDMA二十包、第二級毒品大麻煙六包、第三級毒品K他命十七包、被告戊○○所持有之第三級毒品K他命一包、被告己○○所持有之第三級毒品K他命五包,經囑託法務部調查局鑑定結果,確屬第二級毒品MDMA十八包(合計驗餘總淨重一四○九.六八公克,包裝合計重二四.五八公克,原扣案之二十包中,有二包墨綠色藥丸並非為第二級毒品MDMA)、第二級毒品大麻煙六包(合計共重六○.四六公克,空包裝合計共重一九.七五公克)、第三級毒品K他命十三包(合計驗餘總淨重二一四七.七六公克,包裝合計重四五.一六公克,原扣案之十七包中,有四包並非為第三級毒品K他命)、第三級毒品K他命一包(驗餘淨重一.七四公克,包裝重○.五九公克)、第三級毒品K他命五包(合計驗餘總淨重五○○.二八公克,包裝合計重七.七四公克)無訛,此有該局九十三年六月二十一日調科壹字第九三六二三九三二○○號、九十三年六月二十九日調科壹字第一二○○一三八九六號檢驗通知書、鑑定通知書各一份附卷可考。
(5)被告戊○○於九十三年四月二十一日警訊時供述稱:「乙○○的朋友如要購買,便與乙○○聯絡,而乙○○便以行動電話通知我,將K他命帶至約定地點,我就將K他命交給乙○○的朋友後,將錢收回交給乙○○。我約幫乙○○販賣K他命一個月左右,大部分是在台中市○○路之錢櫃KTV旁,或是我們租屋樓下,就是台中市○○路與青海路口便利商店旁,交易K他命較多。均是乙○○將K他命分裝成一小包,價格為八百元。我幫乙○○販賣K他命幾次,我忘記了,平均每日約四、五次左右。己○○也有幫乙○○賣K他命。」(見台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第八○○○號卷第二十二、二十三頁);被告戊○○復於九十三年四月二十一日在臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵訊時供述稱:「我身上查獲之K他命,是我替乙○○送給客人剩下的(因為客人臨時不要那麼多),我還沒交還給乙○○,乙○○賣K他命,要我跑腿送給別人,我幫他送貨三個禮拜,都是乙○○和客人聯絡好,約定地點,我將毒品帶到約定地點交給客人,沒有負責收錢,乙○○分裝好,一包一公克價格八百元,我幫他送貨,他沒給我錢,我剛下台中時,他買一輛機車送給我當交通工具,己○○他同時跟我下來台中的」等語(見台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第八○○○號卷第五十七、五十八頁)。被告己○○於九十三年四月二十一日警訊時供述稱:「我身上持有之五包K他命,是乙○○要求我去台中市○○路旁拿回來給他,我有幫乙○○販賣K他命,而乙○○會給我錢,所以我是幫乙○○跑腿,乙○○的朋友如要購買,便與乙○○聯絡,而乙○○便以行動電話通知我,將K他命帶至約定地點,我就將K他命交給乙○○的朋友後,將錢收回交給乙○○。我約幫乙○○販賣K他命一個月左右,大部分都於台中市○○路之錢櫃KTV旁,或是我們租屋樓下就是台中市○○路與青海路口便利商店旁交易K他命較多。均是乙○○將K他命分裝成一小包,價格為八百元。我幫乙○○販賣K他命約一個月,乙○○共給我三萬多元,我幫乙○○販賣K他命幾次,我忘記了,平均每日約四、五次左右。我還知道戊○○有幫乙○○拿K他命給別人。」(見台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第八○○○號卷第十九、二十頁);被告己○○復於九十三年四月二十一日在臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵訊時供述稱:「乙○○叫我於九十三年四月二十日下午十一時拿他的行動電話(白色的,我不知道號碼),到文心路過大雅路口,快到城市○○○○○路口,打電話給他朋友,他朋友指定要我在旁邊一輛機車的置物籃內拿一包東西,我拿了之後,回到青海路住處要開門時就被查獲,五萬二千元是我自己存的,我打算當晚回台北,我幫乙○○送毒品約一個月左右,都送去給乙○○的朋友,我只負責送,沒幫他收錢,他分裝好,一包價格八百元,沒談到送貨的代價,但我有私下向他借三萬元,戊○○也有幫乙○○送毒品」等語(見台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第八○○○號卷第六十、六十一頁)。被告乙○○於九十三年四月二十一日警訊時供述稱:「經警查扣之物品均是我分裝毒品販賣所用,二萬九千二百元是我準備要買毒品所用,己○○身上查獲之毒品是我叫己○○去拿的,在台中市○○路與大雅路口附近拿的,是我拿我電話給己○○,叫己○○至約定地點與綽號『阿哲』之男子接洽,以三十萬元購買的,購買回來的毒品,我會去藥局買白色粉末藥品,加在K他命中攪拌後,再轉賣給別人,我大約是九十二年十二月份開始販賣搖頭丸及K他命,自己要賣K他命時,就到藥房買藥粉來攪拌,減輕K他命之濃度,並增加重量圖利,我販賣搖頭丸及K他命,大部分都以酒店小姐為主,都是購買的人主動打電話給我,相約地方交貨,己○○供稱,幫我跑腿販賣K他命,大部分都於台中市○○路之錢櫃KTV旁,或是我們租屋樓下就是台中市○○路與青海路口便利商店旁,交易K他命較多,及幫我販賣K他命一個月左右時間,我給他三萬多元酬勞等情,是實在的,戊○○也是跟己○○一樣幫我販賣K他命,我也是一個月給戊○○三萬多元酬勞。」等語(見台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第八○○○號卷第十五、十六、十七頁);被告乙○○復於九十三年四月二十一日在臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵訊時供述稱:「警察查扣之K他命、大麻、搖頭丸是我的,K他命十七包中有些是有摻藥粉,實際上沒那麼多,約一點二公斤,K他命、搖頭丸都是要販賣的,大麻是自己使用的,我從九十二年底開始販賣,K他命一公克以六百元購入、搖頭丸一顆以一百一十元購入,K他命每公克八百元賣出,搖頭丸每顆賣二百五十元,我有請己○○及戊○○幫我送K他命,約一個多月,他們兩人也有收錢,搖頭丸都是我自己送,沒談送貨之價格,但己○○私下跟我借三萬元,房租是我負責付,從己○○身上查扣的K他命,也是準備販賣用」等語(見台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第八○○○號卷第六十三、六十四、六十五頁)。經核被告乙○○、戊○○、己○○等三人供述前後均屬一致,應可憑採。
(6)被告戊○○、己○○於原審九十三年九月八日審理時,到庭供述稱如下:「(審判長問被告戊○○、己○○:對本案有何意見?)被告戊○○答:原則上我願意認罪,但是希望鈞院以刑法第五十九條裁判上酌減刑度,判處五年以下有期徒刑。被告己○○答:我認罪,但是希望跟被告戊○○一樣。」(見原審九十三年九月八日審判筆錄),並經本院勘驗當日庭訊錄音屬實,有勘驗筆錄附卷可證(件本院卷一第一0一至一0六頁),惟因本案涉及販賣鉅量毒品,危害社會甚深,原審斟酌再三,無法同意被告戊○○、己○○上開有條件之認罪請求,致往後審理時被告戊○○、己○○乃推翻供詞,否認犯罪。益徵其等確有與被告乙○○共同連續販賣第三級毒品K他命無訛。是據上所述,被告乙○○、戊○○、己○○嗣雖於本院審理中具結作證,均否認販賣犯行,顯係翻異飾卸之詞,不足採信。
(7)被告乙○○另辯稱:購買此部分毒品是為了配合海巡署查緝上游毒販,但尚未與海巡署聯繫,就遭第六分局警員查獲云云,惟查:此部分係經警循線申請搜索票當場查獲,被告乙○○甫遭查獲之時,於上揭警詢、偵查中均稱購入扣案毒品是要販賣等語,均未稱是要配合警方查緝上游毒販,其此部份所辯已有可疑,且如確實要查緝上游毒販,衡情應與警方人員事前聯絡,在交易過程開始蒐證,在交易當時現場查緝,豈有被告乙○○一人獨立完成買賣交易,取得扣案毒品,而尚未與警方人員聯繫之理?可見被告乙○○此部份所辯是臨訟杜撰,不足採信。
(8)事證已臻明確,被告乙○○、戊○○、己○○等三人確有犯罪事實欄一之(三)之犯行,均洵堪認定。
四、按MDMA及大麻捲煙乃屬中樞神經興奮劑,服用者會有多話、喋喋不休、食慾降低、情緒及活動力亢進、產生幻覺、狂喜....等症狀之行為特徵,並易發生體溫過高、痙攣,甚致引發併發症而導致死亡;長期使用會產生心理之依賴,強迫使用等神經系統之損傷,產生情緒不穩、憂鬱、視幻覺、失眠、記憶減退、妄想等症狀,並有噁心、肌肉痛、心悸、動作失調之生理毒害、抑鬱、精神錯亂、自殺傾向之心理毒害、橫紋肌溶解、血管內凝集、急性腎衰竭、體溫高達攝氏四十三度之致命毒害,業經行政院公告為毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品;K他命吸食後產生類似PCV或LSD之幻覺效果,藥效約可持續一小時,而對身體協調及判斷力之影響則可長達十六至二十四小時,有噁心、嘔吐、複視、視覺模糊、視覺影像扭曲、暫發性失憶及身體平衡感消失,嚴重時運動功能受損、高血壓,有時呼吸作用受到抑制而致死,在美國與FM2、GHB列為三大約會強暴藥,業經行政院公告為毒品危害防制條例第二條第二項第三款之第三級毒品,合先敘明。是核被告乙○○所為,係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第三項之販賣第二、三級毒品罪;被告戊○○、己○○二人均係犯同條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。被告乙○○持有前開第二、三級毒品之目的既係在供販賣之用,則其持有該第二、三級毒品之低度行為,均應分別為販賣之高度行為所吸收,均不另論罪;被告戊○○、己○○等二人持有前述第三級毒品之目的,既係在供販賣之用,則其等持有該第三級毒品之低度行為,亦應為販賣之高度行為所吸收,亦不另論罪。被告乙○○所犯上述犯罪事實欄一之(二)之犯行、及上述犯罪事實欄一之(三)之販賣第二級毒品部分之犯行,起訴書雖未記載,但此部分與起訴書所載販賣第二、三級毒品部分,各具有連續犯之裁判上一罪關係,各為起訴效力所及,依審判不可分原則,本院自均應併予審理。再按共同實施犯罪行為之人,在合同意思範圍以內,各自分擔犯罪行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目的者,即應對於全部所發生之結果,共同負責;共同正犯之成立,祇須具有犯意之聯絡,行為之分擔,既不問犯罪動機起於何人,亦不必每一階段犯行,均經參與(最高法院二十八年上字第三一一○號、三十四年上字第八六二號判例可資參照)。是被告乙○○、鄭宇涵、白育魁三人就所犯犯罪事實欄一之(一)部分,彼此間有犯意之聯絡,行為之分擔,均為共同正犯。被告乙○○、戊○○、己○○三人就所犯犯罪事實欄一之(三)部分,自九十二年十二月間起,彼此間有犯意之聯絡,行為之分擔,亦均為共同正犯。被告乙○○所犯上開多次毒品危害防制條例第四條第二項、第三項之販賣第二、三級毒品等二罪之犯行,各時間緊接,犯罪構成要件又復相同,顯各係基於概括之犯意為之,各為連續犯,爰依刑法第五十六條之規定均分別以一罪論,並加重其刑(販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分,依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定,不得加重)。被告戊○○、己○○二人所犯上開毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品數行為,時間緊接,犯罪構成要件又復相同,顯係基於概括之犯意為之,均為連續犯,爰依刑法第五十六條之規定均以一罪論,並加重其等之刑。被告乙○○所犯上開毒品危害防制條例第四條第二項、第三項之販賣第二、三級毒品等二罪間,犯意各別,犯罪構成要件不同,應予分論併罰。被告乙○○販賣毒品被查獲後,向海岸巡防總局中部地區巡防局苗栗機動查緝隊表達願配合追查毒品上游來源,因而依乙○○所提供線情,而於九十三年六月十八日破獲毒品案,此有該巡防局之函文附本院卷可證,應依毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑,原審以被告等三人罪證明確,予以論罪科刑,原無不合,惟查被告乙○○供出毒品來源因而破獲毒品案,原審未依法減輕其刑,尚有未當,又被告 廖傑傑 、戊○○販賣第三級毒品所得款項原審疏未諭知沒收,亦有未洽,被告等三人上訴意旨否認販賣毒品,雖無理由,惟原判決既有上開可議之處,自屬不能維持,應由本院將原判決撤銷改判。
爰審酌被告乙○○、戊○○、己○○等三人犯罪之動機、目的、手段、智識程度、被告乙○○、己○○二人素行均為不佳,詳如前述,此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表二份在卷可按,不知戒慎惕勵,竟為謀個人私利,無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意,及毒品對於自身健康之戕害,及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令,販賣第二、三級毒品,且數量鉅大,危害國民身體健康及社會治安,並造成毒品之泛濫,所生危害甚鉅,惡性非輕,及犯罪後被告乙○○、戊○○、己○○等三人均猶飾詞狡賴犯行,誤導偵辦方向,毫無悔意,犯後態度均極為不佳等一切情狀,分別量處如主文第二項、第三項所示之刑,被告乙○○部分並定其應執行刑如主文第二項所示,及就其販賣第二級毒品罪部分依刑法第三十七條第二項之規定,宣告褫奪公權三年,以資懲儆。扣案之如附表一編號1、2所示之第二級毒品MDMA貳佰柒拾顆、大麻捲煙拾壹支、如附表二編號1、2、3所示之第二級毒品MDMA二十包計約壹仟餘顆(合計驗餘總淨重三七四.三六公克)、第二級毒品大麻捲煙一包計拾玖支(合計淨重八.八五公克、空包裝重○.六七公克)、第二級毒品大麻十九包(合計淨重一四九五.九九公克、空包裝重三一.三九公克)、如附表三編號1、2所示之第二級毒品MDMA十八包(合計驗餘總淨重一四○九.六八公克,包裝合計重二四.五八公克,原扣案之二十包中,有二包墨綠色藥丸並非為第二級毒品MDMA)、第二級毒品大麻煙六包(合計共重六○.四六公克,空包裝合計共重
一九.七五公克),依毒品危害防制條例第二條之規定,屬第二級毒品,扣案之如附表二編號4、5、6所示之第三級毒品K他命一包(毛重○.八公克)、第三級毒品K他命一包(毛重二.三公克)、第三級毒品K他命一大包(合計驗餘總淨重共二二六二.一六公克)、如附表三編號3所示之K他命十三包(合計驗餘總淨重二一四七.七六公克,包裝合計重四五.一六公克,原扣案之十七包中,有四包並非為第三級毒品K他命)、如附表三編號6所示之K他命一包(驗餘淨重一.七四公克,包裝重○.五九公克)、如附表三編號8所示之K他命五包(合計驗餘總淨重五○○.二八公克,包裝合計重七.七四公克),依毒品危害防制條例第二條之規定,則屬第三級毒品,均不問屬於犯人與否,爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定,均宣告沒收銷燬之。另扣案之如附表二編號1、2、3所示之毒品包裝袋四十個、如附表三編號1、2所示之毒品包裝袋二十四個、如附表一編號4、5所示之行動電話一支(○九一五—四八一七六二號)、黑色皮包一個、未扣案之行動電話一支(○九二七—六六八七四四號),均係被告乙○○、鄭宇涵、白育魁三人,就所犯犯罪事實欄一之(一)部分之觸犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪供犯罪所用之物,應依毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收之規定,亦均併予宣告沒收之。再扣案之如附表二編號4、5、6所示之毒品包裝袋三個、如附表三編號3、6、8所示之毒品包裝袋十九個、扣案之如附表二編號7所示之磅秤、研磨皿、分裝袋及分裝工具壹批、如附表三編號4所示之行動電話肆支(○九二五—四三九九五七、○九二二—五四九五五
一、○九二三—五四六四二六、○九一五—六八二四四一號)、如附表三編號5所示之電子秤壹個、研磨器壹個、研磨缽壹組、塑膠封口機壹台、塑膠分裝袋貳大袋、塑膠盒參個(用以裝盛第三級毒品K他命)、如附表三編號7所示之行動電話壹支(○九五五—七二○八○四號)、如附表三編號9所示之行動電話貳支(○九二五—四○一一五四、○九二五—七二一○七四號)、如附表三編號10所示之小背包壹個(裝前述第三級毒品K他命五包用),均係被告乙○○、戊○○、己○○等三人觸犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪供犯罪所用之物,應依毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收之規定,亦均併予宣告沒收之。
又扣案如附表三編號11所示之現金二萬九千二百元,係被告乙○○所有預備再販入第二、三級毒品以供販賣牟利之物(無從區分要販入第二級或第三級毒品),此據被告乙○○供明在卷(見九十三年度偵字第八000號卷第十五頁),爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收如主文所示。至被告己○○供稱其販賣毒品一個月左右,每小包八百元,每天約四、五次,以最有利於被告己○○計算,其販毒所得為八百元×四×三十等於九萬六千元。被告戊○○供稱其販賣毒品為一個月,有時供稱為三個星期,每小包八百元、每天四、五次,以最有利於被告戊○○計算,其販毒所得為八百元×四×廿一等於六萬七千二百元。故被告等三人販毒所得共十六萬三千二百元,應予依法宣告沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。另犯罪事實欄一之(一)扣案之現金二千七百元,因共犯鄭宇涵、白育魁二人尚未自證人A1處獲得交易代價,且查無相關事證足資認定係被告乙○○、鄭宇涵、白育魁等三人販賣毒品之所得或預備之物,至扣案如附表一編號3所示之K他命五顆因係自九十一年一月二十三日起,始經行政院以院台法字第○九一○○○一六○五號公告列為毒品危害防制條例第三級第十九項之第三級毒品而生效,則於本件遭查獲之九十一年一月四日時,該K他命尚未經列管,尚非該當於第三級毒品,故此二部分均不另為沒收宣告之諭知,附此敘明。再犯罪事實欄一之(二)所查扣之一粒眠(俗稱「紅豆」、「強姦藥丸」)八顆,因非屬本案之第二、三級毒品,而與本案無關;又所查扣之第二級毒品安非他命一包(毛重一點九公克),亦因被告乙○○所涉犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪嫌,業經臺灣臺中地方法院以九十三年度易字第二二三O號判決判處罪刑,並宣告沒收銷燬之確定,亦與本案無關,爰亦均依法不於本案予以為沒收之諭知,併予敘明。至於犯罪事實欄一之(三)所查扣之被告乙○○其餘二支行動電話(○九二二—五四九八六八、○九二五—七二一五○五號)、被告戊○○其餘二支行動電話(○九二五—四九○四
六九、○九二二—五四九五五一號)、被告己○○其餘一支行動電話(○九一五—一九七四七二號)、被告己○○所持有之現金五萬二千元等物,則均無何積極證據可資證明係被告乙○○、戊○○、己○○等三人用以觸犯前開毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪所用或所得之物,尚與本件被告乙○○、戊○○、己○○等三人前揭所為共同販賣第三級毒品K他命部分無關,亦非屬違禁物,依法自不得為沒收之諭知,亦附此敘明。
據上論斷,應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段,毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第十八條第一項前段、第十七條、第十九條第一項,刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三十七條第二項、第五十一條第五款、第九款、第十款,第三十八條第一項第二款,判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年4月25日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官趙春碧法官余仕明上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官林玉惠中華民國95年4月27日附表一:
┌──┬──────┬─────┬────────────────────┐│編號│品名│數量及重量│成分│├──┼──────┼─────┼────────────────────┤│1│MDMA│二百七十顆│含第二級第八十三項毒品MDMA成分│││││註:此處查獲之MDMA藥丸共有三類│││││⒈綠色藥錠一百顆,總淨重三四‧七六公克│││││(驗餘淨重三四‧四二公克)│││││⒉灰綠色藥錠七二顆,總淨重二三‧○五公克│││││(驗餘淨重二二‧七四公克)│││││⒊草綠色藥錠九八顆,總淨重三四‧一八公克│││││(驗餘淨重三三‧八四公克)│├──┼──────┼─────┼────────────────────┤│2│大麻捲煙│十一支│含第二級第二十四項毒品大麻成分及醫療用麻│││││醉劑KETAMINE│││││總重五‧六九公克,包裝重○‧六三公克│├──┼──────┼─────┼────────────────────┤│3│K他命│五顆│含第三級第十九項毒品愷他命成分│││││總淨重一‧一五公克,驗餘淨重○‧九二公克│││││(行為時尚未公告為第三級毒品)│├──┼──────┼─────┼────────────────────┤│4│行動電話一支│○九一五-│所有者及持有者均為被告乙○○││││四八一七六│││││二號││├──┼──────┼─────┼────────────────────┤│5│黑色皮包│一個(裝前│所有者為被告乙○○、持有者則為共犯 鄭宇函 ││││述編號1、│、白育魁││││2、3之毒│││││品用)。││└──┴──────┴─────┴────────────────────┘附表二:
┌──┬─────┬────────┬─────────────────┐│編號│品名│數量及重量│所有者│├──┼─────┼────────┼─────────────────┤│1│MDMA│二十包,計約一千│乙○○││││餘顆(合計驗餘總│││││淨重三七四.三六│││││公克)││└──┴─────┴────────┴─────────────────┘┌──┬─────┬────────┬─────────────────┐│2│大麻捲煙│一包,計十九支(│乙○○││││合計淨重八.八五│││││公克、空包裝重○│││││.六七公克)││├──┼─────┼────────┼─────────────────┤│3│大麻│十九包(合計淨重│乙○○││││一四九五.九九公│││││克、空包裝重三一│││││.三九公克)││├──┼─────┼────────┼─────────────────┤│4│K他命│一包(毛重○.八│乙○○││││公克)││├──┼─────┼────────┼─────────────────┤│5│K他命│一包(毛重二.三│乙○○││││公克)││├──┼─────┼────────┼─────────────────┤│6│K他命│一大包(合計驗餘│乙○○││││總淨重共二二六二│││││.一六公克)││├──┼─────┼────────┼─────────────────┤│7│磅秤、研磨│一批│乙○○│││皿、分裝袋│││││及分裝工具│││└──┴─────┴────────┴─────────────────┘附表三:
┌──┬──────┬────────┬─────────────────┐│編號│品名│數量及重量│所有者│├──┼──────┼────────┼─────────────────┤│1│MDMA│十八包(合計驗餘│所有者及持有者均為被告乙○○││││總淨重一四○九.│││││六八公克,包裝合│││││計重二四.五八公│││││克,原扣案之二十│││││包中,有二包墨綠│││││色藥丸並非為第二│││││級毒品MDMA)││├──┼──────┼────────┼─────────────────┤│2│大麻煙│六包(合計共重六│所有者及持有者均為被告乙○○││││○.四六公克,空│││││包裝合計共重一九│││││.七五公克)││├──┼──────┼────────┼─────────────────┤│3│K他命│十三包(合計驗餘│所有者及持有者均為被告乙○○││││總淨重二一四七.│││││七六公克,包裝合│││││計重四五.一六公│││││克,原扣案之十七│││││包中,有四包並非│││││為第三級毒品K他│││││命)││├──┼──────┼────────┼─────────────────┤│4│行動電話四支│○九二五—四三九│所有者及持有者均為被告乙○○││││九五七、○九二二│││││—五四九五五一、│││││○九二三—五四六│││││四二六、○九一五│││││—六八二四四一號││├──┼──────┼────────┼─────────────────┤│5│電子秤一個、││所有者及持有者均為被告乙○○│││研磨器一個、│││││研磨缽一組、│││││塑膠封口機一│││││台、塑膠分裝│││││袋二大袋、塑│││││膠盒三個(用│││││以裝盛第三級│││││毒品K他命)│││├──┼──────┼────────┼─────────────────┤│6│K他命│一包(驗餘淨重一│所有者為被告乙○○,持有者則為被告││││.七四公克,包裝│戊○○││││重○.五九公克)│66│├──┼──────┼────────┼─────────────────┤│7│行動電話一支│○九五五—七二○│所有者及持有者均為被告戊○○││││八○四號││├──┼──────┼────────┼─────────────────┤│8│K他命│五包(合計驗餘總│所有者為被告乙○○,持有者則為被告││││淨重五○○.二八│己○○││││公克,包裝合計重│││││七.七四公克)││├──┼──────┼────────┼─────────────────┤│9│行動電話二支│○九二五—四○一│所有者及持有者均為被告己○○││││一五四、○九二五│││││—七二一○七四號││├──┼──────┼────────┼─────────────────┤││小背包│一個(裝前述第三│所有者及持有者均為被告己○○││││級毒品K他命五包│││││用)。││├──┼──────┼────────┼─────────────────┤│11│現金│新台幣二萬九千二│所有者及持有者均為被告乙○○,預備││││百元│再販入毒品以供販賣之物│└──┴──────┴────────┴─────────────────┘
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