裁判字號：最高法院97年台上字第6591號刑事判決
裁判日期：民國97年12月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六五九一號上訴人甲○○選任辯護人 黃重鋼 律師
林詠嵐 律師 李詩皓 律師上訴人乙○○選任辯護人 高奕驤 律師上訴人丙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年九月十六日第二審判決（九十七年度上訴字第一三七五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度偵字第一八九一、二一四六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、丙○○、乙○○等有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論甲○○、丙○○共同販賣第一級毒品，各處無期徒刑；乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年；並均為相關從刑之宣告；固非無見。
惟查：（一）、有罪判決書之事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或認定之事實，與所採之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決依想像競合犯之例從一重論上訴人等共同販賣第一級毒品罪；理由說明上訴人等共同販賣海洛因及甲基安非他命，而經扣案之海洛因八包（淨重計919.64公克）、甲基安非他命八包（驗餘淨重計3877.75公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷毀之（見原判決第十二頁第六至七、十八至二十行）；認扣案海洛因八包及甲基安非他命八包均係基於販賣毒品以營利而販入之毒品。惟依事實欄記載：甲○○於九十六年三月十七日晚間交付新台幣（下同）二百五十萬元，委由乙○○及「阿平」於當日至台北縣永和市某永和豆漿店交付款項，並於次日由乙○○與丙○○前往台北縣○里鄉○○路○○○號附近，販入海洛因五包及甲基安非他命四包；嗣後警方自甲○○隨身持有之去漬瓶內查獲海洛因二包、甲基安非他命三包，經甲○○同意搜索，在其台北縣新店市○○路○○○號十三樓住處又查獲海洛因、甲基安非他命各一包等情（見原判決第二頁倒數第九行至第三頁第五行）；則僅認定販入海洛因五包及甲基安非他命四包之事實，其餘查扣之海洛因三包及甲基安非他命四包，是否亦基於營利而販入，均未明白認定，已有主文、理由與事實不相適合之可議；且原判決依憑乙○○偵查中之供述，上訴人等基於營利而販入之毒品，似僅限於向八里女子所購買之海洛因五包及甲基安非他命四包，理由亦未說明上訴人等基於營利而販入之毒品，是否包括於甲○○身上及住處查獲之海洛因三包及甲基安非他命四包部分，卻認扣案海洛因八包及甲基安非他命八包均係基於營利而販入；非惟理由不備，亦有理由矛盾之違法。（二）、事實審法院依法調查所得之證據，如其內容或對同一待證事實之評價不相一致時，自應依論理及經驗法則加以取捨，形成心證，於判決書之理由內詳予說明，以憑認定事實；否則，如就此等證據未加取捨，全部採為認定犯罪事實之依據，而未說明理由，即有證據上理由矛盾之違法。原判決採乙○○於偵查中之供述及西華飯店錄影光碟片之勘驗筆錄，認民國九十六年三月十八日下午，乙○○與綽號「大牛」之丙○○一起離開西華飯店。然乙○○於偵查中固供稱：九十六年三月十八日下午，當時甲○○在場，伊與大牛一起離開西華飯店等詞。但依西華飯店錄影光碟片之勘驗筆錄顯示：九十六年三月十八日14：11：49乙○○3-3電梯；九十六年三月十八日15：06：34大牛2-2電梯；九十六年三月十八日15：21：25大牛4-4電梯（見原判決第八頁第十七、十八行）；足見九十六年三月十八日當天下午，乙○○與綽號「大牛」之丙○○並非一同離開西華飯店，二者相隔近一小時，兩者內容或對同一待證事實之評價即不能一致。另依新店市○○路○○○號十樓、四三一號十三樓錄影光碟片之勘驗筆錄顯示，乙○○並未於九十六年三月十九日上午一點多，獨自回到新店市○○路○○○號十樓，核與乙○○於偵查中所供：九十六年三月十八日下午，伊與「大牛」一起離開西華飯店，一起到八里就有一位女子拿了大袋子交給大牛，然後再拿到新店市○○路○○○號十樓放置，一同出門到西華飯店，到了同年月十九日上午一點多，獨自一人回上址十樓睡覺云云，洵有不符。原判決就上開證據未加取捨，全部採為認定犯罪事實之依據，復未說明其理由，亦有證據上理由矛盾及理由不備之違背法令。另依西華飯店錄影光碟片之勘驗筆錄顯示，該稱為「老大」之人，於九十六年三月十八日中午十二時一分二十七秒及同日中午十二時三十一分五十九秒出現在西華飯店電梯錄影畫面中（見九十六年度偵字第一八九一號卷第二四九頁第二、三行）。然乙○○於偵查中卻供稱「老大」係於九十六年三月十七日晚間即至西華飯店（見九十六年度偵字第一八九一號卷第一七三頁倒數第二行）；就「老大」之人於何時至西華飯店，兩者內容亦不相一致。原判決僅以：雖依檢察官之勘驗錄影帶筆錄，「老大」之人於三月十八日出現在西華飯店，與乙○○所稱之三月十七日不符。然錄影畫面因機器問題或人為操作而生疏漏，甚或乙○○之記憶稍有誤認均有可能（見原判決第九頁倒數第十行至第七行）等詞，遽認乙○○於偵查中所陳為真實。惟究有何事證足認該錄影畫面因「已發生」或「可能發生」機器問題或人為操作問題？又既採乙○○於偵查中之供述，何以又認乙○○所述可能係記憶誤認？猶難謂適法。（三）、所謂販賣毒品行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。倘販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成。至於實際上是否已經獲利，則非所問。故「營利意圖」為販賣毒品之必要構成要件，應於事實欄明白認定，詳細記載，並於判決內敘明其依憑之證據及得心證之理由。又證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，而遽採為判決之基礎，則其自由判斷之職權行使，自與證據法則相違，其判決當然違背法令。原判決於理由內說明：海洛因及甲基安非他命均為列管之毒品，非公開市場可自由流通之商品，且因警方查緝甚嚴，毒品價格時有攀升，行為人在起意販賣時自不可能毫無利得，參以乙○○於偵查時所為證述，上訴人等係以遠低於市價之二百五十萬元購入毒品等語（見原判決第十頁倒數第六至三行、第十一頁第十四至十六行）；認定上訴人等於共同販入毒品之初即有營利之意圖。然扣案之海洛因、甲基安非他命，市價為何？如何逕依上訴人等所購入之毒品數量及價格，據以認定遠低於市價而有營利之意圖？俱未根究明白，並敘明其所憑，調查職責嫌有未盡。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十二月十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月二十三日
ｍ