裁判字號：臺灣新竹地方法院98年再字第2號民事裁定
裁判日期：民國99年06月04日
裁判案由：再審之訴
臺灣新竹地方法院民事裁定98年度再字第2號再審原告乙○○訴訟代理人 吳尚昆 律師複代理人 徐宏澤 律師再審被告愛迪生科學園大山莊管理委員會法定代理人甲○○訴訟代理人 喬國偉 律師
洪坤宏 律師上列當事人間請求給付管理費事件，再審原告對於本院於民國97年12月31日所為97年度訴字第741號民事確定判決提起再審，本院裁定如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張略以：
（一）再審原告於民國94年底即出境至加拿大，96年12月26日即經戶政機關記載遷出國外，此觀再審原告之戶政個人基本資料查詢結果即明，然本院97年度訴字第741號民事確定判決，竟憑再審被告所提並非最新之戶籍謄本，對非再審原告居住之「臺北縣三重市○○路○段○○號」、「臺北市○○街○○○號4樓」等址為送達，並准對再審原告為國內公示送達。實則原審可先命再審被告查報再審原告之國外地址，果需公示送達，應盡可能命再審被告登載於海外版之新聞紙，使再審原告更有獲知訴訟之機會。然原審竟未查詢戶政資料，逕為公示送達，且僅命再審被告刊載於國內報紙，自屬違法，再審原告自得據以提起本件再審之訴。
（二）再審原告所有之新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地雖位於愛迪生科學園大山莊內，但再審原告於該社區內並無建物存在，與公寓大廈管理條例第53條及公寓大廈管理條例施行細則第12條規定之情形均不相同，本院97年度訴字第741號確定判決，竟仍以公寓大廈管理條例為判決基礎，判命再審原告給付管理費及公共工程費用，顯有民事訴訟法第496條第1項第1款之屬適用法規錯誤情形。
（三）為此聲明：１、本院97年度訴字第741號確定判決廢棄；2、廢棄部分，再審被告於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、再審被告抗辯以：
（一）再審被告於提起本院97年度訴字第741號訴訟前，曾先於97年3月10日以「臺北市○○街○○○號4樓」地址寄送存證信函催告再審原告繳納積欠之公共工程款及管理費，而該存證信函已由再審原告之同居家屬（祖父）收受，並於97年3月18日回送，顯見上址仍有家屬代再審原告收受文書信件。嗣為請求再審原告給付管理費及公共工程款，再審被告另向臺灣板橋地方法院聲請核發支付命令（97年度促字第36215號），奉該院通知查報再審原告之戶籍時，再審原告乃「寄居」於「臺北縣三重市○○路○段○○號」地址。故上揭二址並無空戶或無人住居情況，原判決依上揭二址為送達無效後，始為公示送達，並無適用法規顯有錯誤之情形。
（二）又愛迪生科學園大山莊社區乃山坡地開發之社區，於80年10月取得開發許可與雜項建設執照，並於83年7月取得雜項使用執照，其各宗基地地號及建築於構造上雖各自獨立，然有共同使用之圖書室、籃球場、網球場、足球場、兒童遊樂區、社區文化中心等，並有公共之地下管線、電信消防機房設備、污水下水道系統、地界邊波、地下排水系統等公共設施及社區水土養護工程，社區亦僅有一對外出入之大門，在使用上及管理上具有相互關連之整體不可分性，屬公寓大廈管理條例第53條所稱集居地區，自有公寓大廈管理條例之準用。原審據以判命再審原告應給付積欠之管理費及公共工程費計新臺幣73萬2,200元及其利息，並無違誤。
（三）並聲明：如主文。
三、得心證之理由：
（一）按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾5年者，不得提起。以第496條第1項第5款、第6款或第12款情形為再審之理由者，不適用前項但書之規定。民事訴訟法第500條定有明文。次按，再審之訴，必對於確定判決始得提起，若其判決並未確定，則其提起再審，即不得謂為合法。又不變期間，應自原判決合法送達後起算，如未經合法送達，則不變期間無從起算，原判決即不能認為確定，最高法院著有18年上字第2871號判例、19年上字第1279號判例可據。末按再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第502條第1項亦定有明文。
（二）本件再審原告係對本院97年度訴字第741號判決提起再審之訴，須系爭判決已經確定，被上訴人所提起本件之再審之訴始為合法，苟系爭判決尚未確定，再審原告依上訴程序提起上訴即可獲得救濟，不得對該判決提起再審之訴聲明不服。本件再審被告雖認為系爭判決業已確定，惟再審原告主張原審被告未提出正確之戶籍謄本，致原審不知再審原告早已於94年間出國，並經戶政機關於96年12月26日為遷出國外之註記，以致訴訟文書無法送達再審原告，使再審原告無法出庭防衛權利，系爭判決不合法云云，是本件首應審究者即在於原審法院送達是否合法，即系爭判決有無確定之問題。本件再審原告主張其於系爭判決訴訟繫屬（97年間）前數年即已出境至加拿大，96年12月26日並經戶政機關為遷出國外之註記等情，業據提出再審原告之護照簽證頁為證（卷宗第12頁），並經本院查詢內政部戶役政資訊明確（卷宗第15頁）。再審被告於原審審理時，並未依法院之命確實提出再審原告之最新戶籍謄本供法院參酌，作為送達之依據，僅提出多年前申請之戶籍謄本影印本搪塞，致原審僅對再審原告先前在臺灣之住居所「臺北縣三重市○○路○段○○號」、「臺北市○○街○○○號4樓」等址為寄存送達，並依再審被告之聲請，對再審原告為國內公示送達。查原審所為寄存送達均未經再審原告或其家人領取，業經本院向各該寄存警局函查明確（卷宗第61頁至第64頁），且上開送達址均非再審原告於訴訟時確實之地址，自不能認原審所為寄存送達已生合法送達之效力；另原審所為對再審原告之國內公示送達，亦不符再審原告已旅居國外多年之實際狀況，故所為公示送達亦難認係適法之送達。上開送達不合法之情形業經本院調閱97年度訴字第741號卷宗核閱綦詳，堪認再審原告此部分主張為真實。原審就再審原告之送達既不合法，對再審原告自不發生送達之效力。
（三）再按提起第二審上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之，民事訴訟法第440條前段定有明文。又上訴之20日不變期間，應自原判決合法送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，原判決即不能認為確定，此有最高法院19年上字第1279號判例揭示甚明。原審法院97年度訴字第741號判決正本既尚未合法送達予再審原告，揆諸該判例意旨，再審原告之上訴期間即無從起算，該判決自不能認為已經確定。
（四）本件再審原告對本院97年度訴字第741號判決提起再審之訴，惟該判決尚未確定，已論述如上，從而，再審原告提起再審之訴求為廢棄原確定判決並駁回再審被告前審之訴及假執行之聲請，顯於法不合，應予駁回。
四、據上論結，本件再審之訴為不合法，依民事訴訟法第502條第1項、第95條、第78條裁定如主文。
中華民國99年6月4日
民事第一庭法官蔡孟芳以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中華民國99年6月4日
書記官李慧娟