裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院105年上訴字第139號刑事判決
裁判日期：民國106年03月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決105年度上訴字第139號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上訴人即被告賴忻妮選任辯護人吳秋樵律師(財團法人法律扶助基金會選任)上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度訴字第51號中華民國105年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第4045號，移送併案審理案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第739號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決第一項關於販賣第一級毒品部分撤銷。
賴忻妮販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元及不詳廠牌手機壹支(含門號0000000000號SIM卡1張)均沒收，如全部或一部不能執行沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、賴忻妮明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得販賣，竟仍基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於民國102年3月3日10時4分，以其持用不詳廠牌、門號為0000000000號之行動電話與 楊介元 持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，即於同日下午13時4分許，在臺東縣池上鄉某超商旁空地小停車場，以新臺幣（下同）2,500元之代價，販賣8分之1錢之海洛因予楊介元，楊介元並當場交付2,500元予賴忻妮。
二、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
甲、有罪部分(即被告賴忻妮上訴部分)：
壹、證據能力部分：
一、被告賴忻妮及辯護人對於證人楊介元於警詢時之供述否認其證據能力，其餘證據均同意有證據能力(見本院卷第68頁)。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。所謂「具有較可信之特別情況」係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷(最高法院94年度台上字第629號、97年度台上字第6162號判決意旨參照)。
三、查證人楊介元於警詢及偵訊中，證稱被告有於前揭犯罪事實欄所載之時間、地點販賣第一級毒品海洛因2,500元予楊介元等語，與其於原審以證人身分到庭作證時全盤否認被告有何販賣第一級毒品海洛因情事等證詞全然不同，有證人楊介元警詢、偵訊筆錄及原審審判筆錄在卷可資比對（見他字卷第53頁警詢筆錄、他字卷第60頁檢察官偵訊筆錄、原審卷第136-143頁）。就證人楊介元於104年1月26日警詢之陳述內容為客觀觀察，楊介元於警詢時是以證人身分為證述，警詢後於同日再接受檢察官以證人身分訊問並具結擔保其證詞之真正，而楊介元於檢察官偵訊時及原審作證時均未表示有何受到警察非法取供之情事，且於原審陳稱因心裡恨被告，員警叫伊交出上線就可減刑，才於警詢及偵查中指稱有跟被告購毒等語(見原審卷第137頁背面），是證人楊介元於警詢之陳述顯無遭受不法或其他不當之外力干擾，而係出於證人楊介元之自由意志而為；另警員告知楊介元法律上量刑參考或減輕其刑之事由，乃將法律上對其有利之規定使之知悉，以維護其權益，且所告知之內容亦無錯誤，難謂證人楊介元有受到詐欺或不當利誘之情事；又倘若證人楊介元為求脫免販賣毒品罪責，自可否認有向被告購買第一級毒品海洛因以供販賣之事實，且楊介元於原審另案104年度訴字第83號、第120號被訴違反毒品危害防制條例案件(以下簡稱另案)中，亦不否認向被告購買第一級毒品海洛因以供販賣證人 曾益國 之事實，足見證人楊介元於警詢時之供述屬實，並非虛攀。又證人楊介元警詢時之證詞，與其另案中自己之供述及證人曾益國之證述參互比較，就楊介元如何向被告購買第一級毒品海洛因以供販賣曾益國之過程均大致相符；而證人楊介元於警詢時較無法充分思考其證詞對被告之利弊得失，且當時被告亦未在場，證人楊介元心理壓力較小，較可排除證人楊介元嗣後與他人談論案情、受不當影響甚至勾串證詞之可能，故證人楊介元於警詢時所言，較可能出於證人之記憶與經歷，其上開警詢陳述應有值得信賴合法之外觀，而具有可信之特別情況，且為證明本件被告有無販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實存否所必要之證據；此外，被告於原審明確表示不爭執證人楊介元於警詢時證詞之證據能力(見原審卷第85頁），參酌刑事訴訟法第159條之5第1項有關傳聞例外之規定，乃藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。倘當事人已明示同意傳聞證據作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，經法院審查認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許當事人再行撤回同意之理（最高法院104年度臺上字第1062號判決意旨參照），因認證人楊介元於警詢中之證述有證據能力。
四、本件認定犯罪事實所引用之其他供述證據部分，當事人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，本院審酌該言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於附表一各編號所示時間有與楊介元有電話聯繫，且通話內容如附表一所載通話內容之事實，惟否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：完全沒有起訴書所載之事實，通訊監察譯文中所講的小姐就是女朋友的意思，伊是楊介元之女朋友，楊介元有叫伊帶著傳播小姐下去找一個他的朋友應酬等語。辯護人為被告辯稱：楊介元與被告有感情糾紛，經交互詰問後一致供稱被告未販毒，也並未向被告購毒，楊介元亦為販賣毒品之人，毒品來源亦非被告，更到庭表示先前指述被告販毒為不實陳述，是其證述前後不一，此部分證據顯有瑕疵；又依監聽譯文所示，證人楊介元係向被告索取安眠藥，被告交付者亦為安眠藥，並非第一級毒品海洛因；證人楊介元於警詢時所述距離監聽譯文時間已經2年，且無交易之數量及金額之用語，證人竟可記憶交易之毒品數量、交易金額，極有可能不實，且本件除楊介元片面的指述外，並無其他證據，請為被告無罪諭知等語。
二、認定被告犯罪事實之證據及理由：
(一)被告於附表一各編號所示之時間，以其所使用之門號0000000000號行動電話與楊介元持用之門號0000000000號行動電話聯絡，其等對話之內容如附表一各編號所示一節，業據證人楊介元於偵查及原審為一致之證述（見他卷第60、61頁、原審卷第139頁），且為被告所是認（原審卷第84-86頁、本院卷第68頁），並有該通訊監察譯文及原審102年度聲監字第15號、102年度聲監續字第17號等在卷可參（見偵卷第123-126頁），此部分事實可堪認定。
(二)就上述通訊監察譯文內容中，證人楊介元稱：「順便幫我帶小姐過來好不好這邊有人需要小姐坐台」，被告稱：「女朋友哦你讓我想一下蛤」、楊介元稱：「蛤沒有小姐囉沒有囉」，被告稱：「還有阿還有阿」等語，究竟談論何事一節，證人楊介元於警詢證稱：這是伊向被告購買2,500元海洛因8分之1錢，在臺東縣池上7-11超商旁邊的空地小型停車場內交易，是現金交易，當面點清，只有伊與 賴皮 (按：即被告)在場等語(見他卷第53頁）；並於檢察官偵查中具結證稱：(問：102年3月3日13時4分之後，是否有向被告購買2,500元的海洛因，地點是在臺東池上7-11旁邊？提示通訊監察譯文)有。(問：當時是否有現金交易？)有等語（他卷第60頁）。參照證人楊介元於附表一編號1之電話中是先詢問被告其充電器有無在被告車上，並請求被告拿到7-11等語後，才對被告稱「順便」幫伊帶「小姐」過來等語，顯然證人楊介元口中所說之「小姐」並非被告，且被告反問「女朋友哦你讓我想一下蛤」，顯見證人楊介元所指之「小姐」或被告所稱之「女朋友」並非一般所指之酒店、卡拉OK陪侍之女服務生，或男女交往時之女朋友，更不可能是指被告，故被告於本院辯稱：小姐就是女朋友的意思，伊是楊介元之女朋友云云，實屬無稽；更何況被告答稱：「還有阿還有阿」等語後，2人並未進一步就人數、價格為約定，嗣後在電話中更未談及任何有關傳播小姐之事，益見證人楊介元與被告所談「小姐」、「女朋友」顯非一般所指之傳播小姐，而為證人楊介元與被告彼此間已心知肚明之代號、暗語。而販毒為我國法所明禁並嚴加查緝，是現今販賣毒品之人，唯恐自身所使用之電話遭司法警察及偵查機關監聽而有高度警覺，在電話中對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類、數量及金額常以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼替代，甚且雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，根本毋庸於電話中提及毒品名稱、種類、數量、金額，藉以規避查緝，故其間之對話通常短暫且隱晦，是上開通訊監察譯文內容僅以彼此間了解之暗語為之，且不需於電話中再進一步約定所購買第一級毒品海洛因之數量、金額，乃屬當然。而證人楊介元與被告間既有默契以上開暗語聯繫，且不需在電話中言明，被告即知證人楊介元所需毒品種類並可攜帶證人楊介元所需之毒品數量前去，顯然證人楊介元對於向被告購買第一級毒品海洛因之數量、金額瞭然於心，其於警詢時仍可說明購買之數量、金額並不足為奇。又證人楊介元曾因施用第一級毒品為法院判處徒刑確定，有其臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可查（原審卷第157至165頁），可見楊介元確有施用海洛因之習慣，及購買海洛因之需求。是證人楊介元於警詢及偵查中，就其向被告購買海洛因之親身經歷之電話聯繫經過、交易情形所為之證詞，憑信性甚高，且有上開通訊監察譯文可佐，其證詞足堪採信。至於證人楊介元在附表一編號2之電話中於得知被告已經出門後，方詢問被告是否拿的到那個「安眠藥」，被告稱「這邊有3顆呢」，楊介元稱：「哦好啦不用啦」，被告稱「三顆夠嗎？」，楊介元表示「不用啦不用找了啦」、被告表示伊這邊有三個後，楊介元詢問「三個三個妳有沒有帶在身上」、並表示「好」等語，就其通話之語意，似為證人楊介元在與被告於附表一編號1電話聯繫要被告帶海洛因前來交易，且被告已經出門後，楊介元另行詢問被告身上有無「安眠藥」，且一開始還改變主意，向被告表示不用找了，經被告一再表示有三顆、有帶在身上後，楊介元才表示好等語，對照附表一編號1之通話中楊介元要求被告攜帶「小姐」等語，顯然有所不同，辯護人為被告辯稱被告在附表一之電話係證人楊介元向被告索討安眠藥云云，自非可採，惟附表一編號2通話中，楊介元及被告所指之「安眠藥」，尚難認為與附表一編號1電話中所指之「小姐」、「女朋友」即海洛因相同，併此敘明。
(三)再佐以證人楊介元於另案以被告身分於原審訊問時供稱：102年3月3日上午9時8分至同日下午2時24分與曾益國聯絡購買海洛因，伊於同日上午10時4分許至下午1時4分許，以電話與賴忻妮聯絡買拿海洛因事宜等語（見另案原審104年度訴字第83號卷第181頁背面），於另案偵查中供稱：下午2時譯文，在講曾益國在玉里7-11的毒品， 伊居間 介紹賴忻妮跟曾益國買賣毒品等語（另案偵卷二第204頁）；證人曾益國於另案偵查中證稱上午9時譯文，是下午2時楊介元在伊家，時間太久了，伊已經不確定了，但在玉里外環道的7-11至少有交易過一次，在伊的家至少也有1次，警詢時確實有說交易成功，但現在伊已經無法確認了等語（另案偵卷二第174、175頁），曾益國於另案警詢中則證稱：上午9時及下午2時譯文，下午2時左右，在伊租的房子跟楊介元交易1/8量海洛因，3000元，伊只有2500元，欠500元。當時交易的人小阿姨（賴忻妮）在場，楊介元跟伊交易等語（另案偵卷一第22-23頁），再佐以另案楊介元與曾益國間有於如附表四編號1之時間為電話聯繫後，楊介元即於附表一之時間與被告聯絡，再於附表一編號4被告與楊介元約在7-11碰面後，楊介元即與證人曾益國在附表四編號2同日下午2時24分聯絡，楊介元告以：「那一天的也要那個哦」、「那我先幫你出不能每次都交我那個阿」等語，曾益國則談及「長頭髮」、「好啦五百塊而已好啦」(見另案偵二卷第68、69頁通訊監察譯文），益徵證人楊介元所證於附表一所示時間與被告聯繫購買第一級毒品海洛因事宜後，被告即在附表一編號4電話通話後，隨即在臺東縣池上鄉某超商旁空地小停車場，以2,500元之代價，販賣8分之1錢之海洛因予楊介元等情，確屬可信。
(四)雖證人楊介元於原審翻異前詞，改口證稱其未向被告購買毒品，其於警詢及偵查指述被告販賣海洛因，係因與被告有感情及金錢糾紛而挾怨報復，上述對話內容提到「小姐」、「安眠藥」就是字面上之意思等語。然證人楊介元與被告為朋友關係，並無仇恨及糾紛等情，業據兩人分別於警詢、偵訊陳述明確（他卷第40頁、偵卷第102頁），彼等於原審突然一致改稱兩人曾交往，為男女朋友，是否屬實，已非無疑。且被告於偵查中甚至表示不認識楊介元，係經檢察官告知楊介元綽號為「大樞元」（台語），才表示楊介元為其友人，倘兩人為男女朋友，何以被告僅知楊介元綽號而不識得本名？再者，楊介元於原審經檢察官詢問是否知悉被告與異性交友狀況，其表示對被告的事情瞭解不多等語（原審卷第137頁背面），顯與一般情侶對彼此有一定認識或對於他方與異性友人之互動多所在意之情況有違，自難認證人楊介元與被告於原審改稱彼等曾為男女朋友云云，因此有挾怨報復而誣指被告之動機。再者，本件係因檢警先透過對楊介元實施通訊監察而查知楊介元有以行動電話向被告聯絡購買第一級毒品海洛因之嫌疑，有楊介元所有之0000000000號行動電話及被告所使用之0000000000號行動電話間之通訊監察譯文可佐（詳他卷第40-56頁楊介元之警詢筆錄），並非因楊介元主動供述而查獲，且楊介元就警察所提示之10通譯文，僅就102年1月30日12時9分、102年2月24日18時55分、102年2月27日15時48分、102年3月3日10時4分、102年3月13日00時14分之5通譯文部分指證係毒品交易，尚有5通電話明確證稱或未向被告購買毒品、或未與被告交易成功（詳前開警詢筆錄），倘其確實有心誣陷被告販賣毒品，自可均指證被告販賣第
一、二級毒品，何需針對各個與被告之通話，明確詳細地證述是否有交易、交易後取得毒品之原因及經過，可見證人楊介元於警詢及偵查中並無誣陷被告販賣毒品之動機。又以楊介元於警詢、偵查中因甫至地檢署作證，較無餘裕時間編撰不實情節而為陳述，且無被告在場之心理壓力，較諸於法院作證時被告同時在場，其在警詢、偵查中之證述自較坦然，是其於原審翻異前詞，顯係迴護被告之詞，不足採信，且其警詢、偵查之時間距離案發時間較近，記憶自較清楚正確，自應以證人楊介元於警詢、偵訊時所述較為可採。
(五)查販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告與證人楊介元間無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，被告應無平白費時、費力而為本件販毒之行為，足認被告販賣海洛因予楊介元之犯行，確係基於營利之意圖而為無疑。
(六)綜上所述，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪（本條例第4條雖於104年2月4日有經修正公布，然所修正部分與本件所應適用之罪刑無關，自無比較新舊法之問題）。被告持有海洛因之低度行為應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判例參照）。而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度，自因個案而異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重。原審審酌被告雖否認犯行，且對他人生命、身體及社會治安造成潛在危險，惟被告販賣第一級毒品海洛因之金額及獲取之利益不高，此與大量販賣毒品以賺取巨額利潤之行為顯然有別，經審酌上揭情節，縱令各科以毒品危害防制條例第4條第1項所規定最輕法定本刑無期徒刑，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有可憫之處，為免被告因上開法定最低度刑以上刑之宣告，與社會永久隔絕，爰依刑法第59條規定就被告販賣第一級毒品犯行酌減其刑(酌減後法定最低刑度為有期徒刑15年)。
(四)撤銷原判決之理由：
1.原審以被告罪證明確而論罪科刑，固非無見，被告上訴猶執前詞，否認犯行，雖無理由，惟原審判決後，刑法第2條及第五章之一沒收之規定，業於104年12月30日修正、增訂公布，並自105年7月1日施行，依同法第2條第2項規定，沒收適用裁判時之法律；又毒品危害防制條例第18條、第19條、第36條則於105年5月27日修正，依同法第36條上開修正第18條、第19條自於105年7月1日施行，故本案均應適用修正後之現行條文，原判決未及適用新法，即有可議而無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
2.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之素行(於本件犯罪前有賭博前科、本件犯罪後有多件違反毒品危害防制條例之科刑紀錄，且經查獲持有第一級及第二級毒品之數量不少，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查)，其明知海洛因足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶販賣予他人施用，所為甚屬不該，且犯後矢口否認犯行，本件被告販賣對象僅有1人，販賣之數量、金額不高，獲利不多，其自陳為高職畢業之教育程度、未婚、無子女、原從事車輛及人力之仲介，月收入約5至7萬元之家庭生活經濟狀況（原審卷第149頁背面）等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑。
(五)沒收部分：
1.按被告行為後，刑法沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，依新修正刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。刑法施行法第10條之3第2項亦增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則。惟毒品危害防制條例第19條，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在毒品案件中關於供犯罪所用之物之沒收，應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項之規定，至於其他諸如犯罪所得之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定。再按犯毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪者，其因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵之諭知（最高法院99年度台上字第5840號判決意旨參照）。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。
2.被告本件犯罪時，係以未扣案之不詳廠牌手機搭配門號0000000000號，與楊介元聯絡販賣毒品事宜等情，業經認定如前，不問是否屬於被告所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。被告於事實欄所述時、地，以2,500元之價格，販賣第一級毒品，並均如數收受價金，業於前述，是就被告因犯罪所得之財物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
乙、無罪部分(即檢察官就原審判決乙、一(二)至(五)無罪部分)：
一、公訴意旨略以：被告已知毒品對人體身心健康所造成之巨大戕害及失序狀況，亦均明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，不得販賣，其仍有下列販賣毒品之行為，茲分述如下：
(一)被告基於販賣第一級毒品之犯意，以持用門號0000000000號行動電話，於102年1月30日12時9分許與楊介元持用之門號0000000000號行動電話聯絡稍後某時，在臺東縣成功鎮成功漁港旁，以2,500元之價格，販賣第一級毒品海洛因（重約8分之1錢）予楊介元。
(二)被告基於販賣第二級毒品之犯意，以持用門號0000000000號行動電話，於102年2月24日23時52分許與楊介元持用之門號0000000000號行動電話聯絡稍後某時，透過綽號「 阿華 」（音譯）之男子，在花蓮縣鳳林鎮 林榮 里某超商旁，以2,500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命（重約1公克）予楊介元。
(三)被告基於販賣第一、二級毒品之犯意，以持用門號0000000000號行動電話，於102年3月13日0時57分許與楊介元持用之門號0000000000號行動電話聯絡稍後某時，在花蓮縣吉安鄉勝安村王母娘娘廟附近，以2,500元之價格，販賣第一級毒品海洛因（重約1公克），及以2,500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非命（重約1公克）予楊介元。
(四)被告基於販賣第二級毒品之犯意，以持用門號0000000000號行動電話，於102年9月26日13時43分許與 石永康 持用之門號0000000000號行動電話聯絡稍後某時，在臺東縣○○鄉○○路口，以3,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命（重約2公克）予石永康。
因認被告上開犯行，涉有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品、第2項販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。另對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述因有獲邀減刑誘因之利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定；而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年度台上字第6303、6128號判決可資參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開犯行，係依（一）證人楊介元、石永康於警詢及偵查中之證述、（二）監聽譯文、通訊監察書影本、電話附表等為其主要論據。訊據被告固坦承於公訴意旨所指時間與楊介元、石永康有電話聯繫，且通話內容如卷附之通訊監察譯文所載之事實，惟堅詞否認有何販賣第一、二級毒品犯行，辯稱：完全沒有起訴書所載之事實等語；辯護人為其辯護稱：本件指證被告販賣毒品的證人，經法院交互詰問後均一致供稱被告未販毒，也並未跟被告購毒，渠等亦為販賣毒品之人，渠等毒品來源亦非被告，又除渠等片面的指述外，沒有查獲到其他的證明。就石永康部分，除石永康於警詢指述被告購毒，無其他任何佐證。楊介元與被告有感情糾紛，亦到庭稱其前指述被告販毒為不實陳述，又其於警詢證述前後不一，此部分證據顯有瑕疵，請為被告無罪諭知等語。
四、經查：
(一)就販賣予楊介元部分
1.證人楊介元固於警詢、偵查中證稱：伊有於102年1月30日12時9分，在臺東縣成功鎮靠近成功漁港的租屋處的外面跟被告購買2,500元的海洛因。於102年2月24日23時52分， 伊託 一名綽號阿華的男子在鳳林鎮 林榮里 7-11，向被告購買2,500元的甲基安非他命，伊忘記是伊去林榮找他拿，還是阿華拿來光復給伊。於102年3月13日凌晨1時許，伊有去被告位在吉安鄉王母娘娘廟旁的租屋處，她告訴伊鑰匙在信箱裡，叫伊自己開門上去，她人在家裡，伊向她購買2,500元的甲基安非他命及2,500元的海洛因，本次交易伊錢還沒有給她等語（他卷第40至41、43至45、55、60至61頁）。本院固認證人楊介元於原審所證其與被告有感情及金錢糾紛，故在警詢、偵查中對被告為不實指述等語，明顯為與事實不符、臨訟蓄意編撰之詞，業如前述（參前述有罪部分之理由）；惟其上開於警詢或偵訊之證述，是否得執以認定被告確有公訴意旨（一）至（三）之犯行，仍須有補強證據，始得據為有罪之認定。
2.被告於附表三所示時間以其所使用之門號0000000000號行動電話與楊介元持用之門號0000000000號行動電話聯絡，其等之對話內容如附表三所示（除附表三編號2-2、2-4、2-7為楊介元與某男之通話外）乙節，業據證人楊介元於警詢、偵查及原審證述一致（他卷第40至41、43至45、55、60至61頁、原審卷第137至138頁、140頁背面、第141頁），且為被告所不否認（原審卷第84至86頁），並有該通訊監察譯文及原審102年度聲監字第15號、102年度聲監續字第17號等在卷可參（偵卷第123至126頁），首堪認定。然購毒者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。依此說明，就附表三編號1所顯示之內容（即公訴意旨《一》部分），僅係被告要求楊介元為渠開門；就附表三編號2-1至2-6所顯示之內容（即公訴意旨《二》部分），被告與楊介元僅相約在兆豐7-11，楊介元並委託一名男子拿2,500元與被告，並表示剩下的自己再跟被告算；編號3-1、3-2所顯示之內容（即公訴意旨《三》部分），則為被告表示有事走不開，並有禮盒要給楊介元，楊介元則陳述其可以去找被告，並從信箱拿取鑰匙，均並無談及有關海洛因或甲基安非他命交易之暗語、數量或價金之事，不足以辨明係有關交易毒品之對話，尚難以此作為證人楊介元上開警詢及偵查中證述之補強證據，而遽以推論被告有此三次販賣海洛因或（及）甲基安非他命給楊介元之犯行。
(二)就販賣予石永康部分
1.被告於104年9月26日13時12分39秒、13時43分39秒以其所使用之門號0000000000號行動電話與石永康持用之門號0000000000號行動電話聯絡，其等之對話內容如附表二所示一節，業據證人石永康於警詢、偵查及原審證述一致（警卷第47至48頁、偵卷第21背面至23頁、原審卷第144頁），且為被告所不否認（原審卷第84至86頁），並有該通訊監察譯文及原審102年度聲監續字第82號等在卷可參（偵卷第118至120頁），先予認定。然該次通訊監察譯文內容，均無談及毒品甲基安非他命交易之暗語、數量、價金及交易完成之事，是公訴意旨所載被告販賣甲基安非他命予石永康1次之犯行，是否屬實，非無疑義。
2、稽諸證人石永康於警詢固證述：這通電話是伊要向被告購買甲基安非他命，掛完電話約半個鐘頭，○○○鄉○○路○路口，伊以3,000元價格向被告購買2包(含袋）約2公克甲基安非他命，價金尚未支付等語（警卷第48頁）；但於偵查中具結改稱：伊忘記這一次伊與被告見面談什麼事情、有沒有向他購買毒品；伊在警詢是有講掛完這個電話差不多半小時，○○○鄉○○路○路口，用3,000元跟被告買2包2公克，但實際上有無在錦園路路口交易毒品這件事，伊忘記了，但當時伊跟她是在錦園路口有見到面等語（偵卷第21至22頁）；並於原審結證：我們是在那邊見面沒有錯，我們相約跟毒品沒有關係，伊在警詢稱○○○鄉○○路○路口跟被告買3000元、2公克的安非他命，所述不實在，警察一早就把伊從花所借提出來，到5、6點吃飯的時候才放伊回來，那時說伊跟誰買伊就跟誰買，問有沒有賣人伊就說有賣，那時伊正在戒斷症狀，只想趕快回花所休息等語（原審卷第144頁），就被告是否有販賣甲基安非他命予其一事，證人石永康前後所述不一，已有瑕疵。而卷附通訊監察譯文內容，並無買賣甲基安非他命數量、價金及完成交易之內容，亦難採為石永康指證被告販賣甲基安非他命之補強證據，自難僅以石永康上開先後互異其詞而有重大瑕疵之證述內容，遽認被告有公訴意旨（四）所示販賣甲基安非他命予石永康之行為。
五、綜上所述，證人石永康於警詢、偵查及原審之證述，前後已有不一，檢察官就證人石永康、楊介元部分，所提出之通訊監察譯文，亦不足以佐證彼等指述之真實性，均無從使本院產生無合理懷疑之有罪確信，基於罪疑唯輕、無罪推定之原則，此部分應為被告無罪之諭知。檢察官上訴意旨並未提出其他新事證，僅就原審已經詳為論斷之心證理由依己意加以解釋，而為不利被告之指摘，其上訴為無理由，應駁回上訴。
據上論斷，刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第38條第1項、第3項、刑法施行法第10條之3第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳明進到庭執行職務。
中華民國106年3月15日
刑事庭審判長法官張健河
法官林信旭法官林碧玲以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
其他無罪部分，依刑事妥速審判法第九條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。
如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年3月15日
書記官唐千惠