裁判字號：臺灣新竹地方法院96年訴字第346號民事判決
裁判日期：民國96年12月26日
裁判案由：給付違約金
臺灣新竹地方法院民事判決96年度訴字第346號原告丙○○訴訟代理人 李佳玲 律師
鄭勵堅 律師被告乙○○○訴訟代理人 龍其祥 律師上列當事人間給付違約金事件，本院於民國96年12月12日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此為民事訴訟法第255條第1項第3款所明定。查原告訴之聲明原為被告應給付原告3,000,000元，嗣於言詞辯論終結前更改訴之聲明為被告應給付原告1,500,000元，核屬減縮應受判決事項之聲明，參諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、被告乙○○○於民國96年4月30日委託訴外人新世紀房屋仲介企業社（下稱新世紀房屋）仲介銷售新竹市○○段353、
354、337地號土地及同段1、2建號房屋（下稱系爭不動產），約定由被告等實拿（即不含仲介費用）新台幣（下同）1400萬元便出售該不動產，原告於同日下午經由新世紀房屋丁○○小姐仲介至現場看屋，嗣原告出價1450萬元，並簽立定金本票150萬元，交由仲介人轉交被告，雙方並約定他日補簽正式書面文件，詎被告竟片面通知另有客戶願以較高之價金承購，拒絕簽訂正式契約。
二、兩造之間就系爭不動產之買賣契約業已有效成立：
（一）按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」，民法第345條定有明文。換言之，不動產之買賣契約，於當事人就「標的物」及其「價金」達成合意時，即告成立，不待簽署書面買賣契約。
（二）次按，「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。」，民法第565條亦定有明文。依被告與訴外人新世紀房屋於96年4月30日所簽署之委賣同意書及成交確認憑證內容觀之，新世紀房屋係向被告報告訂約機會，同時作為訂約媒介，並由被告給付出售標的成交總價之4%「服務費」作為新世紀房屋之報酬，惟新世紀房屋並未以自己名義作為系爭不動產買賣契約之當事人，足見被告與新世紀房屋間之法律關係，應屬居間契約無疑；換言之，新世紀房屋並無以自己名義向被告購買系爭不動產之意。
（三）再按，「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。」，民法第248條定有明文。又依最高法院92年台上字第1967號判決意旨，略謂：「……查支票雖非金錢，然為有價證券、金錢證券、支付證券，有其面額之價值。倘當事人間係以該面額所表彰之金錢價值，充為定金之交付，本諸契約自由原則，應為法之所許。……此種交易形式既為一般社會大眾所使用，而為公眾週知之事實，且住邦公司出售被上訴人之系爭不動產，係經被上訴人所授權，該公司有與買受之上訴人簽訂定金收據、收受上訴人所支付定金之權利，為原審所認定之事實，……能否謂住邦公司於收受上訴人之系爭五百萬元定金支票時，雙方未有『代物清償』意思之合致？原審未詳加研求，遽謂上訴人未舉證證明其以支票充作定金時有代物清償之意思，而認定系爭不動產買賣契約未成立，進而為上訴人不利之判決，自屬難昭折服。……」等語。從而，本件被告既已書立成交確認憑證表明收受系爭定金本票無誤，依法應推定系爭不動產買賣契約業已成立。
（四）另依證人丁○○96年7月13日於本院之證述內容，略謂：「……是被告找我賣房子，……希望我們幫她找買方，……96年4月30日上午9時30分，被告一個人到，我問他他先生及女兒為何沒來，他說他先生在上班沒空來，他女兒的部分由她全權作主，有帶他女兒的印章，他說96年4月30日傍晚7時，他先生有跟 王代書 約定有一組買方出1300萬元要買，要簽契約，我問他如果幫他找買主可以實拿1400萬元，他願不願意賣，他說好，就簽了委賣同意書，……被告2時打電話給我，說可以去看房子，我就帶1組買主，也就是原告去看，……原告看完之後先回家，後來約4點有到公司看資料，他出價1450萬元，有簽定金本票150萬元，有約定寶島眼鏡以每月55000元繼續承租，另外有簽訂金收據，……我拿到定金本票後，直接到被告家，……我就把票交給被告，他很高興的收下這張票，並且簽收，有簽立成交確認憑證，他有簽他及他女兒的名字，我有跟他說，成交確認憑證上第5點有約定，如果反悔不賣，要賠給公司4%服務費及加倍賠償買方雙倍定金，被告歡喜接受，並且說不會，……成交確認憑證一式二份，我收回正本，交給被告副本，我把正本收起來放回皮包，跟被告在聊簽約及搬家事宜，突然有一個王先生進來，問被告說房屋處理的如何，被告說已經賣掉了，……」等語。
（五）細參證人丁○○之證詞可以得知，被告一再空言主張，伊未見過系爭定金本票、伊尚未交付成交確認憑證云云，顯非事實。再者，證人丁○○受被告之委託尋找買方，並與被告約定最低出售價金，嗣證人得知原告有意購買，並出價高於被告所定之底價，於是證人依房屋仲介慣例，攜帶原告簽發之定金本票，向被告報告原告所出價格，經被告同意後，系爭不動產買賣契約於原、被告間有效成立。證人作為訂約之媒介，確已將原告買受系爭不動產之要約傳達予被告，而被告也已承諾接受該要約，就在被告承諾接受該要約時，系爭不動產買賣契約於兩造間成立，而前開承諾，有被告簽署之成交確認憑證作為佐證（但不以簽署成交確認憑證為必要）。從而，兩造在證人之媒介下，確已有效成立系爭不動產之買賣契約。
（六）又被告雖一再主張伊與新世紀房屋間之法律關係為消費關係，有消費者保護法（以下簡稱消保法）之適用，依委賣同意書附註欄所載，伊有7天審閱期間，在審閱期間期內，伊得主張委賣同意書及成交確認憑證上有關代收定金及賠償之約定，不構成契約之內容云云。惟查，徵諸證人丁○○之前開證詞，證人丁○○確實有將原告購買系爭不動產之要約傳達予被告，並當場得被告之承諾，該等傳達要約之事實行為，與證人丁○○所屬之新世紀房屋與被告間之法律關係是否有效無涉，原告、被告兩造間買賣法律關係之成立，自不受影響。從而，被告不得以伊與新世紀房屋間之抗辯事由，作為伊與原告間買賣關係之抗辯事由。
三、系爭買賣契約因可歸責於被告之事由致不能履行，被告應加倍返還其所受之定金：
（一）被告於同意將系爭不動產出賣予原告並收取定金後，復為圖更高之賣價，而拒絕依約與原告簽署書面契約俾便辦理過戶手續，嗣並另行出賣予訴外人 王湘蘋 並辦妥過戶登記，則系爭買賣契約顯因可歸責於被告之事由，致不能履行，被告應加倍返還其所受定金，此有最高法院81年台上字第1374號判決、前揭92年台上字第1967號判決之判決意旨可資參照。
（二）按「定金除當事人另有訂定外，適用左列之規定：……三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。」，民法第249條第3款定有明文。此係原告之法定權利，兩造間復未另以約定排除適用，原告援引作為請求權基礎，應於法有據。
（三）此外，「二、貴公司轉交買方定金新台幣：本票壹佰伍拾萬元正，本人收訖無誤。」、「六、如本人收取前開房地售出之定金後，拒絕簽訂買賣契約，本人同意支付貴公司本宗房地總價百分之四服務費，同時加倍賠償買方所付定金。」，復為成交確認憑證第2條及第6條之明文約定。從而，依系爭成交確認憑證第2條，足證被告已收受原告交付之定金；而系爭成交確認憑證第6條有關「應加倍賠償買方所付定金」之文字，事實上即係民法第249條第3款之規定內容，買方本得直接向賣方請求加倍返還所受定金，故解釋上，成交確認憑證第6條之約定對原告（即買方）係利益第三人約款。而被告於系爭不動產買賣契約成立後，受催告仍拒絕與原告簽署書面契約俾便辦理過戶手續，甚至已另行將系爭不動產出賣予他人，顯已該當系爭成交確認憑證第6條所定應加倍賠償買方所付定金之要件。
（四）再者，定金收據第5條雖然約定：「買方不買定金沒收，賣方不賣返還定金。」等語，惟依證人丁○○96年7月13日於本院之證述內容，可知定金收據有關定金返還之約定，係針對「買賣契約未能成立」之情況；而成交確認憑證有關定金加倍返還之約定，則係針對買賣契約已成立，而「賣方反悔」之情況，兩者規範之情況不同，自不能混為一談。
（五）詳言之，原告簽署定金收據，即提出系爭買賣之要約時，居間之仲介因為沒有代替賣方決定是否承諾出售之權限，雖然已收受定金本票，惟系爭買賣契約尚未成立，故特約當賣方不賣時，只返還定金。然而，當被告收受定金本票並簽署成交確認憑證時，賣方對買方之要約已表示承諾，買賣契約已成立，依民法第249條第3款規定，因可歸責於賣方之事由致不能履行時，應加倍返還其所受之定金，證人丁○○向被告說明成交確認憑證第6條，有關賣方反悔不賣時，需加倍賠償買方雙倍定金之約定，無非係重申法律之規定而已，而被告仍然簽署成交確認憑證，足證被告同意出賣系爭不動產予原告，亦同意反悔不賣時需「加倍賠償買方雙倍定金」之約定，兩者均對被告有拘束力，不容被告空口否認。
（六）又原告於提起本件訴訟後，業已取回定金本票，故被告只需再給付與所受定金同額即150萬元予原告即可。
三、綜合上述，系爭不動產買賣契約確已有效成立，並因可歸責於被告之事由致不能履行，為此聲明：（一）被告應給付原告150萬元。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、緣被告以系爭不動產向台灣土地銀行貸款，因無力繳納貸款遭債權銀行查封，因而於96年4月30日與新世紀房屋簽定「委賣同意書」。嗣新世紀房屋店長丁○○於同日下午2時許到被告住處，指稱已收取原告本票150萬元，要被告在成交確認憑證上簽名，否則應加倍賠償等語。適被告之夫 吳章仁 返家，將被告已簽名但尚未交付之成交確認憑證收起，表示不願出售。陳即打電話通知原告及其同事前來，要被告交付成交確認憑證，經被告拒絕即電請警方前來處理，並於協調不成後，由警方將成交確認憑證帶回保管。
二、按消保法第11條之1規定：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。」，該法所稱之消費者，指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者，所稱企業經營者，指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。經查，新世紀房屋為提供仲介服務之企業經營者，被告為接受服務之消費者。而被告與新世紀房屋訂立之「委賣同意書」，為消保法第2條第7款所稱，企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類型之用，預先擬定契約條款之定型化契約，該「委賣同意書」上載明：「台端有七天審閱期」，因此在審閱期間內被告得否認「委賣同意書」之條款內容，不受委賣同意書條款之拘束，自屬有據。
三、第按，主張有利於己之事實者，應負舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文，又依舉證責任分配之通說（特別要件說）均認主張法律效果存在之當事人，就該法律效果發生之特別要件事實負舉證責任。準此，原告請求被告給付150萬元違約金或損害賠償，自應就契約已成立及被告違約或債務不履行，致受有損害之法律事實負舉證之責，否則其請求即無所據。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告付舉證之責，若原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真正，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證上有疵累，亦應駁回原告之請求。」，最高法院17年上字第917號判例參照，被告謹答辯如下：
（一）關於被告已交付定金150萬元方面：原告主張交付150萬元本票做為定金，並由新世紀房屋代收，惟被告並未見過上開本票，成交確認憑證上亦僅載明「公司代收」，如被告確有收受該定金本票，嗣後又交由新世紀房屋保管，顯違常情。退而言之，原告縱簽發本票，亦僅使被告取得對原告之票款請求權而已，原告並未「交付」150萬元定金。蓋交付乃一法律事實，並非法律行為，所謂交付，乃指使相對人取得財產所有權或事實上支配權的不要因行為，縱然被告取得所謂定金本票，在向原告提示請求給付票款（定金）前，被告現實上並未收受任何定金現實給付或支配權能。此與原告出具切結書，保證願無條件給付之債權並無差異，至於原告所舉最高法院92年度台上字第1967號判決，買方所簽發者為合作金庫前鎮金庫簽發之即期支票，實係一般交易習慣上，鑒於攜帶巨額現金安全考量，而以現金購買金融業簽發之支票以代給付。換言之，買方是以現金500萬元購買合作金庫前鎮金庫所簽發之支票，因銀行簽發之支票不可能退票，故與現金無異。本件原告所簽發之本票，其性質與銀行支票迥然不同，自難比附援引。更遑論被告從未見過，亦未收受系爭本票。
（二）關於房地買賣契約已否成立方面：⒈被告與仲介業者所簽者，為一般委託銷售契約書，被告保
有自行出售或委託其他仲介業銷售之權，故縱令原告與仲介業者達成協議對被告亦無拘束力，須俟被告未自行出售或未另訂立買賣契約，而與原告訂立正式書面契約時，買賣契約始確定成立生效。又成交確認憑證第3項約定：「本人同意於96年5月3日下午15：30時備齊證件，前來貴公司與買方簽訂買賣契約。」、第5項約定：「如買賣雙方簽約不成，委託期間自動延長三十天至96年5月30日止，仍為有效。」，足見成交確認憑證簽定後，被告僅須於96年5月3日下午3時30分備齊證件，與買方簽訂買賣契約而已，如當日買賣契約未簽成，委託銷售期間自動延長30天，故簽訂正式契約前，賣契約尚未成立。
⒉再者，被告與新世紀房屋間為消費關係，有消費者保護法
之適用。按依消保法第11條之1規定，企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容，其立法理由為維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，違反本規定時，其法律效果為賦予消費者得任意刪除定型化契約條款之權利。本件被告並未與原告達成任何協議，蓋成交確認憑證僅為被告與新世紀房屋間之契約，並非兩造間之契約。新世紀房屋與被告所簽訂者，無論是委賣同意書或成交確認憑證，均屬定型化契約，依委賣同意書附註欄所載，被告有7天審閱期間，在審閱期間期內，被告得主張委賣同意書及成交確認憑證上有關代收定金及賠償之約定，不構成契約之內容，而新世紀房屋是在被告詢價時，誘使被告簽下一般委賣同意書，當日下午即前來被告處，要求簽定成交確認憑證，故退萬步言，縱使被告已將成交確認憑證交付新世紀房屋（僅係假設），原告亦不因而得請求被告加倍返還定金。更遑論成交確認憑證上所載當事人為「新世紀房屋公司」，被告委託銷售契約當事人為「新世紀房屋仲介企業社」。
⒊依新世紀房屋之專任委託銷售契約第10項約定：「甲方授
權乙方代為收受訂金、通知買方成交、並代為保管訂金，乙方一經收到買方訂金，買賣契約視為有效成立」，但被告所簽之「委賣同意書」係一般委託銷售契約，與「不動產專任委託銷售契約書」性質不同，除第3項約定：「售出時本人同意於簽訂買賣契約時，一次支付成交總價百分之四服務費」外，並無「收到買方訂金買賣契約視為成立」之條款，故縱置原告交付本票行為是否可認為已「交付」定金於不問，均不能視為買賣契約成立。
⒋又依民法第249條規定，後給付定金當事人不履行契約時
，定金不得請求返還，收受定金當事人不履行契約時，應加倍返還定金。本件原告所簽之「定金收據」第6項記載：定於96年5月3日，至本公司簽訂買賣契約」。第5條原內容為，買方不買，沒收定金，賣方不賣加倍返還定金，但將「加倍」二字刪除，自係同意被告於96年5月3日簽訂買賣契約書前，有權退回收取之定金不賣之意思，否則即不能合理解釋何以要將「加倍」二字刪除之理由。
⒌買賣契約雖為諾成契約，但當事人約定需履行一定方式始
行成立者約定方式即成為契約成立要件在該方式未履行前，契約尚未成立。由成交確認憑證內容，被告須於96年5月3日備齊文件簽定買賣契約、仲介報酬於簽約時應付清、雙方簽約不成委託銷售期間自動延長1個月等約定（第3、4、5項），可見系爭房屋買賣是以簽訂書面始成立。⒍另依學者見解：「若預約所建立的締約義務，並不充分確
定，亦無從解釋確定預約的內容，則其義務及預約本身均不生效力」。系爭成交確認憑證，關於價金交付方式、稅費如何負擔、抵押權如何塗銷、何時交屋等契約主要事項均未載明，自無從確定預約的內容，難認預約已成立。退而言之，縱認其有預約性質，惟依最高法院61年台上字第964號判例謂：「契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。」，而最高法院74年度台上字第1117號判決更謂：「預約與本約之性質及效力均有不同，一方不依預約訂立本約時，他方僅得請求對方履行訂立本約之義務，尚不得逕依預定之本約內容請求賠償其支付或可預期之利益」。
（三）關於原告主張確認憑證第6條約定，其性質為利益第三人契約，原告得直接請求給付云云，惟查「第三人利益契約，乃當事人之一方與他才約定，由他方向第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他才給付權利之契約。是第三人若未取得直接請求他才給付之權利，即令當事人約定向第三人為一定之給付，亦僅係當事人間之指示給付約定，尚非民法第269條所定之第三人利益契約。」(最高法院93年度台上字第1704號判決要旨參照)。原告主張依確認憑證第6條約定「如本人收取前開房地售出之定今後，拒絕簽訂買賣契約，本人同意支付;貴公司本宗房地總價佰分之四服務費，同時加倍賠償買方所付定金。」，上開約定僅在表明被告在收受買方定金後（即契約成立），如不願簽定書面買賣，除應將收受之定金返還外，並應加定金一倍之賠償金予買方，係就「違約賠償或保留解除契約權有關數額之約定」，並未定明原告對被告有直接請求權，該成交確認憑證上並無原告姓名，被告亦不知買主為何人，自不能遽認原告對被告有直接請求給付之權利，是成交確認憑證第6條應加倍返還定金於買方之約定，僅屬新世紀房屋與被告間之指示給付約定，並非民法第269條所定之第三人利益契約。
四、基於上述，被告與所簽之委賣同意書係定型化契約，因尚在審閱期間內，故不受委賣同意書內條款之拘束，而原告並未實際交付150萬元定金，被告所簽之委賣同意書係一般委託銷售契約，故在兩造簽訂正式買賣書面前，買賣契約並未成立或生效。系爭成交確認憑證因不能確定締約內容非為預約，且縱然成立預約，亦不得依本約內容請求履行或賠償。本件原告請求被告給付違約金，未就契約已成立及被告應賠償之法律事實舉證，且原告係以本票代定金之支付，嗣後業將本票收回，並無任何損害。為此答辯聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）若受不利判決請准供擔保免為假執行。
叁、兩造不爭執之事實：
一、被告委託訴外人新世紀房屋仲介銷售系爭不動產，並於96年4月30日簽有「委賣同意書」。
二、原告於96年4月30日簽發面額1,500,000元之本票乙紙，並簽立「定金收據」交予訴外人新世紀房屋，被告嗣並於同日簽立「成交確認憑證」交予訴外人新世紀房屋。
肆、得心證之理由：原告主張其與被告已成立系爭不動產之買賣契約，被告並已收受其所交付之定金本票，被告嗣拒不履行買賣契約之事實，固據其提出定金收據、成交確認憑證等為證，惟為被告所否認，辯稱：並未收受定金本票，兩造間買賣契約亦未成立等語。是本件兩造爭執之處應在於，兩造間是否成立系爭不動產之買賣契約？原告請求被告加倍返還定金有無理由？茲論述如下：
一、兩造間是否成立系爭不動產之買賣契約？
（一）按買賣契約當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立，民法第345條第2項固有明文。然該條所謂標的物及價金，非僅謂當事人就買賣契約標的物及價金之特定而言，尚應包括當事人對標的物交付、所有權移轉登記時期、價金之給付方式等在內，若當事人於買賣契約協商斡旋之過程中，雖就買賣標的物及價金為約定，惟就其餘具體內容，例如付款方法、所有權移轉登記時期、標的物交付、稅負、費用及違約等重要事項，均未約定，且無法達成合意，自難認買賣雙方就買賣契約之必要之點已有互相同意。又按，預約，乃約定將來訂立一定契約之契約，本約則為履行該預約而訂立之契約，契約有本約與預約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，固非不得就標的物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約。是買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先擬定，以作為訂立本約之張本，惟究不能因此即認買賣契約業已成立（最高法院93年度台上字第441號判決、79年台上字第1357號判決、80年台上字第1883號判決要旨參照）。
（二）經查，被告雖於96年4月30日同意將系爭不動產以總價14,000,000元委託訴外人新世紀房屋出售，原告則於96年4月30日簽訂「定金收據」，表明願以14,500,000元購買系爭不動產，然一般不動產買賣契約，除約定買賣之標的、價金外，尚涉及房屋之點交、所有權移轉、買賣價金給付之時、地及方式、相關稅捐及費用之負擔、違約責任等重要事項，惟本件兩造就該等重要事項均未有所約定，是依上開說明，應認兩造間就系爭不動產尚未成立不動產買賣契約，而係僅就系爭不動產之買賣價金達成初步共識，充其量僅得認定兩造成立買賣契約之「預約」。
（三）次查，本件依被告簽立予訴外人新世紀房屋之「成交確認憑證」內容以觀，該憑證第3條約定「本人同意於96年5月3日下午15時30分備齊證件，前來貴公司與買方簽訂買賣契約」，第5條並約定「如買賣雙方簽約不成，委託期間自動延長三十天至96年5月30日止，仍為有效（以便貴公司繼續與買主溝通或尋覓新買主）」等語，有該成交確認憑證附卷可稽，證人即新世紀房屋人員丁○○於本院審理時經詢及買賣契約有無成立時，亦證述：「後來我有依成交確認憑證第3點的時間發存證信函給兩造，原告有到，被告未到」等語（見本院96年7月13日言詞辯論筆錄），足認兩造係約定本件系爭不動產之買賣尚需經兩造另行訂立買賣契約，就房屋之點交、移轉、買賣價金給付之時、地及方式、相關稅捐及費用之負擔、違約責任等重要事項為約定，始得謂兩造間成立系爭不動產之買賣契約；以現今社會交易常情論之，在不動產買賣過程中，標的物與價金固為最重要之點，但不動產之價值較一般物品為高，交易過程亦較為複雜，需買賣雙方達成合意之要點亦較一般交易為多，往往因價金以外之其他事項未達成合致而無法成立買賣契約；而在本件情形，兩造僅透過仲介居間達成價金之初步共識，即僅由仲介人員仲介合於約定之締約機會，而未就其他買賣重要事項為約定及合意，且被告與訴外人新世紀房屋間之委託銷售關係又係一般委託銷售而非專任委託銷售之情形，在交易習慣上，自難謂兩造間之不動產買賣契約業已成立。
（四）再查，被告雖簽立成交確認憑證予訴外人新世紀房屋，惟簽立成交確認憑證當時之情形，業經證人即新世紀房屋人員丁○○於本院審理時證述：「（被告）簽了委賣同意書..當時我同時要求約定下午3時看房子，..我就帶1組買主，也就是原告去看，..原告看完之後先回家，後來約4點有到公司看資料，他出價1450萬元，有簽定金本票150萬元，..另外有簽定金收據，定金收據上第5條約定賣方不賣，原金奉還，刪除加倍，因為我跟賣方是簽一般委託，不是專任委託，賣方不賣時，賣方不用賠買方，但如果買方不買，要沒收定金150萬元，..我拿到定金本票後，直接到被告家，..我就把票交給被告，他很高興的收下這張票，並且簽收，有簽立成交確認憑證，..，我有跟他說，成交確認憑證上第6點有約定，如果反悔不賣，要賠給公司4％服務費及加倍賠償買方雙倍定金，被告歡喜接受，並且說不會，被告怕把本票弄丟，故由我代收，幫他保管，等跟買方簽約時，買方付現，就把本票還給買方，成交確認憑證一式二份，我收回正本，交給被告副本，我把正本收起來放回皮包，跟被告在聊簽約及搬家事宜，突然有一個王先生進來，問被告說房屋處理的如何，被告說已經賣掉了，那位王先生就說怎麼可以這樣，不是約好晚上七點要簽約嗎，你叫我如何跟我的買方交代，被告說，你的價錢比陳小姐的便宜，你只出1300萬元，我賣到1400萬元實拿，王先生說我會再加，並且要我拿簽收的資料給他看，我從皮包拿出來，交給王先生看，他就扣住不還給我，..後來被告先生回來，..被告先生還說他不賣了，後來有請原告到場，..我就報警，警察來了2人，警察本來要把正本還給我，我已經放進皮包，王先生跟我搶，警察當場制止，..就叫我把東西先還給他，要帶回警局保管，我與兩造就一起到警局作筆錄。..（被告簽成交確認憑證時，原告是否在場？）沒有。」等情（見本院96年7月13日言詞辯論筆錄），並經證人即警員甲○○、戊○○於本院審理時證述：當時兩造因成交確認憑證產生糾紛，賣方主張無效，買方堅持要拿走契約，雙方僵持不下，後同意由警方將憑證帶回保管等情（見本院96年9月7日言詞辯論筆錄），即被告簽立成交確認憑證時，原告並未在場，嗣被告將成交確認憑證交予訴外人新世紀房屋人員後，在原告尚未到達前，被告即因其他因素而就其是否確欲出售系爭不動產予原告之意願產生動搖，嗣原告在經訴外人新世紀房屋人員通知到達後，被告仍未明確表示願出售系爭不動產予原告，兩造並發生爭執，足認兩造並未就系爭不動產買賣契約達成合致；縱認被告簽立「成交確認憑證」即認其對原告所提出之買賣價金已為同意而有承諾之意，此亦僅係兩造達成買賣「預約」之合意，遑論兩造根本未就系爭不動產買賣之重要事項為約定及合意，被告簽立該成交確認憑證，僅係賣方同意買方提出之買賣條件，而出具願意出買之書面文件，目的即在於買賣雙方用以進一步簽訂買賣契約之憑據，原告僅憑被告簽立之成交確認憑證即主張買賣契約業已成立，自與交易常情及本件實際情形有違。
（五）次按，訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立，民法第248條固有明文，惟當事人如有反證，應許為相反之主張。查原告主張其已簽立定金收據，並將面額1,500,000元之定金本票交付予訴外人新世紀房屋，嗣經新世紀房屋人員交該定金本票交付予被告之事實，雖有定金收據乙紙附卷可稽，並經證人丁○○證述：其將定金本票交予被告簽收，並經被告交予其保管等情屬實，被告簽立之成交確認憑證上亦載明由訴外人新世紀房屋代收該定金本票無訛，然在兩造即買賣雙方對於系爭不動產買賣契約重要之點均未約定之情形下，自不能僅以原告單方面交付定金本票，即認兩造間之不動產買賣契約之本約已成立或視為成立。再者，據證人丁○○於本院審理時所為「被告怕把本票弄丟，故由我代收，幫他保管，等跟買方簽約時，買方付現，就把本票還給買方」之證述，及被告未親自收受該定金本票，而係交由仲介人員代管等情，足認兩造真意乃於買賣契約之本約成立時，買方即原告同時支付與系爭本票同面額之定金1,500,000元予被告，即系爭定金本票係作為擔保兩造成立買賣契約本約之用，於被告尚未與原告就系爭不動產買賣本約達成意思表示合致之情形，原告主張以訴外人代理被告收受定金，即謂買賣契約業已成立，亦非可取。
二、原告請求被告加倍返還定金有無理由？
（一）按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249條第3款固定有明文。惟查，兩造間並未成立買賣契約之本約，業如前述，原告主張兩造間買賣契約之本約業已成立，係因可歸責於被告之事由致未履行買賣契約，被告應加倍賠償其所付定金云云，即屬於法無據。
（二）次按，定金契約屬要物契約，除應經當事人合意外，並以交付定金為成立要件。又支票雖係有價證券，惟其本身係不代替物，原不能充作定金，故當事人之一方交付支票予他方，充作定金，雙方必均有代物清償之意思，契約始視為成立（71年3月13日司法院第一期司法業務研究會研究意見）。查本件兩造並未成立系爭不動產買賣契約之本約，充其量亦僅成立不動產買賣預約，已如前述，而原告主張交付系爭本票予訴外人新世紀房屋，具有定金性質，惟為被告所否認，且查系爭本票本質上雖係有價證券，惟其本身之功能為利用信用之工具，非為金錢之其他代替物，況系爭本票乃作為擔保兩造成立買賣契約本約之用，於買賣契約之本約成立時，買方即原告同時支付與系爭本票同面額之定金1,500,000元予被告，被告即應將系爭本票返還原告，是系爭本票是否具有代物清償之意即足質疑，而原告就其以系爭本票充作定金確係具有代物清償之意亦未舉證證明之，系爭本票又已由訴外人新世紀房屋交還原告，原告之主張自無理由。此外，縱認原告以系爭本票充作定金具有代物清償之意，然兩造間既未成立買賣契約，則原告主張買賣契約之本約業已成立，其交付系爭本票充作定金，被告未履行買賣契約，應加倍返還定金，自亦不足採。
三、綜上，本件兩造並未成立買賣契約之本約，原告主張兩造已成立系爭不動產買賣契約，因可歸責於被告之事由不能履行本件買賣契約，尚不可採。從而，原告依民法第249條第3款之規定請求被告給付1,500,000元之定金，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
四、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院逐一審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國96年12月26日
民事第一庭法官林南薰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年12月26日
書記官楊書棼