裁判字號：臺灣臺中地方法院98年易字第3366號刑事判決
裁判日期：民國98年12月02日
裁判案由：竊盜等
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度易字第3366號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人陳建勛律師上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第21979號），本院判決如下：
主文丙○○共同犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如 易科 罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
被訴傷害部分公訴不受理。
事實
一、丙○○於民國92年6月20日晚上，受其友人戊○○（所犯傷害及竊盜罪，業經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第532號判處有期徒刑4月、5月，應執行有期徒刑8月確定，下稱前案）之邀，與真實姓名不詳綽號「 龍哥 」之男子，欲前往臺中市○○路與育德路口處之「蜻蜓泡沫紅茶店」內，協調戊○○與乙○○之票款糾紛。乙○○與其友人 劉明財 、丁○○及不詳姓名年籍之成年男子一同前往「蜻蜓泡沫紅茶店」，而丙○○、戊○○則偕同不詳姓名年籍成年男子2名共同前往，「龍哥」另帶領不詳姓名年籍之成年男子4名前往助勢。迄至該日晚間11時30分許，雙方於席間協商戊○○與乙○○間之債務糾紛未果，言語間互生衝突，並有口角齵齟，丙○○、戊○○、「龍哥」及一同前往助勢之6名成年男子，即共同基於普通傷害之犯意聯絡，先由丙○○以徒手方式向乙○○臉部出拳，戊○○則以腳踢向乙○○腹部，而在場之「龍哥」或其餘成年男子，或以徒手方式下手毆打乙○○，或在旁以言語、動作助勢，乙○○於被眾人圍毆之際，趁隙逃出「蜻蜓泡沫紅茶店」至該店對面道路上，戊○○、丙○○、「龍哥」等一夥人亦自後追打或在旁助勢，丙○○並將乙○○帶往附近竹林中繼續由眾人圍毆，致乙○○受有頭部、右頸部、前胸、右胸、右上臂、左髖骨、右大腿、右膝、右小腿、左大腿等處挫傷（丙○○所涉傷害部分，經乙○○撤回告訴）。其後丙○○、戊○○、「龍哥」與在場其餘6名不詳姓名成年男子因聽聞遠處傳來之警車鳴笛聲，即迅速跑回「蜻蜓泡沫紅茶店」，拿取個人所攜物品欲行離去。此時丙○○、戊○○見乙○○不在「蜻蜓泡沫紅茶店」內，且現場留有乙○○置放該處之黑色皮包1只，內有乙○○所有之行動電話1支、面額新臺幣（下同）183,000元（由戊○○以別名 黃泓元 背書）之支票1張、現金103,000元及乙○○之身分證、駕照、汽車行照各1張等物。詎丙○○、戊○○竟臨時起意，為求戊○○與乙○○間之債務糾紛得以順利解決，而欲取回前開有戊○○以別名黃泓元背書之支票1紙，並貪求小利，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，乘乙○○未在「蜻蜓泡沫紅茶店」內而未能予以注意之際，推由丙○○將該黑色皮包1只竊取後交予戊○○。得手後，戊○○先打開該黑色皮包取走前開支票，隨即與丙○○帶著該只黑色皮包（含皮包內其他財物），偕同「龍哥」及其餘6名成年男子離開「蜻蜓泡沫紅茶店」，並將黑色皮包內之現金朋分花用殆盡。
二、案經乙○○訴由臺中市警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第284條之1定有明文；次按刑法第277條第1項之普通傷害罪及同法第320條之竊盜罪，分別為刑事訴訟法第376條第1款、第2款所明定之罪。
二、查本件被告涉刑法第277條第1項之普通傷害罪及同法第320條第1項之竊盜罪，依上開規定，自毋庸行合議審判，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3、第159條之5分別定有明文。核其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度臺上字第2976號判決意旨）。
㈡本件檢察官、被告及辯護人於審判期日，對本案之全部證據
之證據能力均不爭執，復於審判期日就本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，且均表示無意見，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，本案經調查之證據均有證據能力。
二、認定犯罪事實所根據的證據及理由：㈠告訴人乙○○所有之皮包於上開時、地被取走之事實，業據
證人劉明財於偵查中具結證稱：被告丙○○有拿走桌上1個黑色的包包，伊不知道裡面裝什麼東西，伊有看到前案被告戊○○在告訴人被打完之後從包包裡面拿走白白的東西等語（見偵查卷第20頁）；另證人丁○○於偵查中亦具結證稱：
伊離開的時候有回頭看，看到被告丙○○拿著告訴人的黑色包包等語（見偵查卷第26頁）；又於前案原審具結證稱：當時告訴人之皮包，前案被告戊○○與被告丙○○應該都有摸到，告訴人之手機、證件、現金10幾萬元、支票1張都被拿走（見前案原審卷第88頁）等語屬實，與告訴人所稱：伊損失的東西有行動電話1支、黃泓元背書之支票1張、現金103,000元、身分證、駕照、汽車行照各1張等詞，尚相符合。而告訴人之身分證及汽車行照，經前案原審於審判期日當庭勘驗結果，其身分證係於92年6月24日補發，汽車行照則係於同年6月27日補發（見前案原審卷第186頁）。告訴人身分證及汽車行照等證件申請補發之日期，與告訴人之皮包遭被告、前案被告戊○○等人取走之日期甚為接近，益徵告訴人指述、及證人劉明財、丁○○所證應屬實在而可採信。且參酌前述，前案被告戊○○接受臺中市警察局所為上開測謊鑑定，其鑑定結果具有證據能力，而其中第㈢個問題之回答即「（問：你是不是知道本案這張支票之下落？）答：不是」，經測試結果呈不實反應，據此可知前案被告戊○○自始即已知悉告訴人之支票去處，苟告訴人之皮包並非由前案被告戊○○及其同夥取走，何以未能就告訴人之支票去處據實陳述？實不無啟人疑竇之處。綜上所述，實堪認告訴人所有前揭皮包係遭被告趁告訴人在店外未予注意之際，予以竊取後，再轉交給前案被告戊○○，被告與前案被告戊○○就竊取告訴人皮包之行為，應有犯意聯絡、行為分擔。證人丁○○於前案原審另稱：「我有看到是戊○○拿包包的」（見前案原審卷第86頁），證人劉明財於原審亦另稱：「（被告戊○○回去拿何物？）拿乙○○的包包」、「（拿包包你是否確定是被告戊○○？）是被告戊○○」等語（見原審卷第
179、180頁），與證人等於偵查中所述非相一致，而質疑證人等證詞之證據力。然被告出手竊取告訴人所有黑色皮包後，即將之轉交給前案被告戊○○，是證人劉明財、丁○○目睹被告、前案被告均曾拿過告訴人之黑色皮包，乃屬當然；渠等於偵查、原審作證時，或因係連續陳述事件發生始末，或因交互詰問時之提問設題所限，而有繁簡不一之證述，然綜觀證人劉明財、丁○○前後證述內容，渠等證述目睹被告、前案被告戊○○均曾拿過告訴人之黑色皮包一情，則無不同，所證並無互相矛盾齟齬之處，辯護意旨此部份所認尚有誤會，自難憑採而為有利於被告之認定。
㈡次按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，
會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力。具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力（最高法院93年度台上字第1865號判決意旨參照）。查前案原審審理時因前案被告戊○○辯稱未與被告丙○○同時在場，原審遂在前案被告戊○○同意下，安排其前往臺中市警察局作測謊鑑定。而上開鑑定單位所附測謊鑑驗資料，其中前案被告戊○○親自簽立之測謊儀器測試具結書載明「本人出於自由意志同意接受貴局進行自願Polygraph儀器測試」等語（見前案原審卷第153頁），且就卷附具結書所載觀之，可知受測人即被告於受測當時身心及意識狀態均屬正常，另負責測試之 吳孟芳 巡官，任職於臺中市警察局刑警隊鑑識組，其畢業於中央警察大學62期鑑識科學系，自86年至93年參與多次專業講習及訓練，並為中華民國鑑識科學會學員，自87年2月起參與多件重大現場勘查及測謊案件，亦有吳孟芳巡官履歷資料、實習合格證書各1份附於前案卷可參。足徵該局之前開鑑定報告，形式上確符上述所列各項測謊基本程式要件，自具有證據能力，則依卷附測謊報告書所載鑑定結果以觀，前案被告戊○○經該局以DODPI區域比對法、沈默回答法、熟悉測試法，對於下列問題之回答：「㈠（問：你是不是跟 阿忠 一起在紅茶店處理債務問題？）答：不是。㈡（問：92年6月20日當天，你是不是跟阿忠一起在紅茶店處理債務問題？）答：不是」，經測試及分析後鑑驗結果，前案被告戊○○否認與被告一同在紅茶店處理債務問題呈不實反應等情，此亦有該局93年12月22日中市警刑字第22272號測謊鑑驗結果通知書暨說明書、鑑驗資料表、測謊圖譜分析量化表、測謊儀器測試具結書等資料附卷可考（見前案原審卷第149至154頁）。證人吳孟芳巡官並於前案審理中到庭陳述：測謊之標準作業流程分為：第一是測前會談、第二是主測試、第三是測後會談，整個過程二至三小時，測前會談時會讓受測者填具測謊同意書，測謊過程都有錄音錄影，只有在主測試時才會接上感測儀器，評估結論時需要參考圖譜，它是唯一之判定資料，不摻雜個人或測前會談時對受測者之主觀印象等語在卷。而前案被告戊○○於前案準備程序答辯時亦轉而供認當時有與被告在場之情，益見上開測謊結果乃信而有徵，堪予憑採。是前案被告戊○○於前案原審所辯：伊並未與被告一同在前開「蜻蜓泡沫紅茶店」處理其支票債務問題等詞，顯非實在，洵難採信。
㈡本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、對被告辯解不採的理由：被告固坦承確實有於上開時、地毆打告訴人，離去時並帶走1個皮包之事實，然矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊帶走的是伊自己的皮包，不是告訴人的皮包云云。經查：
㈠證人乙○○於本院審理中到庭具結證稱：本件案發當日伊與
證人劉明財、丁○○及1位叫 小胖 的男子一同前往「蜻蜓泡沫紅茶店」，伊和證人劉明財、丁○○同車，他們都知道伊有帶皮包去，也都認得伊的皮包，伊有看到被告丙○○有拿走1個皮包，但伊不確定被告丙○○是拿走伊的皮包或自己的皮包等語明確，是證人劉明財、丁○○既與證人乙○○同車，並同時前往「蜻蜓泡沫紅茶店」，證人劉明財、丁○○當無誤認告訴人皮包之理。
㈡證人即另案被告戊○○雖於本院審理中具結證稱：被告並沒
有拿告訴人的皮包等語，然其亦證稱：當日到場的人是否有帶男用皮包伊已經記不起來，但伊自己本身沒有帶，被告有無帶皮包到現場伊不記得了等語明確，是尚難認被告案發當日確有攜帶其自己的皮包至現場；且證人戊○○於其本身案件審理中亦均矢口否認有竊取告訴人皮包之犯行，如其證稱被告有竊取告訴人皮包，豈不證明自己有竊取告訴人皮包之犯行，是證人戊○○上開證述，應係維護被告之詞，不足採信。
㈢證人劉明財、丁○○於偵查中及前案審理中均明確指認被告
確有拿告訴人之皮包，已如前述，是縱被告於本件案發之時有攜帶皮包至現場，亦無解被告拿取告訴人皮包之犯行。被告仍執前詞置辯，核無理由。
四、論罪科刑的理由：㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
㈡新舊法比較之說明：
⒈刑法第2條第1項規定：
被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，惟易服勞役部分屬裁量權行使時方有比較適用之問題，自應另行比較適用有利於行為人之法律。又比較之結果，倘並無對被告有何有利、不利之情形，即不生新舊法比較之問題，自應逕行適用裁判時之規定。
⒉法定刑罰金部分：
刑法第320條第1項普通竊盜罪，其法定刑得科500元以下罰金，然被告行為後，於95年6月14日增訂刑法施行法第1條之1，並規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」且94年2月2日公布95年7月1日施行之刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：……五、罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，刑法第320條第1項普通竊盜罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣15,000元、最低為新臺幣1,000元；而被告行為時適用之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段（現已廢止）規定：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2倍至10倍。但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定」、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣之3倍折算之」，及修正前刑法第33條第5款規定:「主刑之種類如下：……五、罰金：1元以上」，是依行為時之法律，刑法第320條第1項普通竊盜罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣15,000元、最低為新臺幣30元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之舊法即依修正前刑法第33條第5款，並配合罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，對被告為有利。
⒊共同正犯之規定：
被告行為後，刑法第28條亦於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。修正前刑法第28條規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，修正後該條規定為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法共同正犯之規定固有修正。但對本件被告與另案被告戊○○係基於犯意聯絡，共同實行犯罪事實欄之犯行而言，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響，依最高法院95年度第21次刑事庭會議決議，應逕用裁判時法。
⒋易科罰金部分：
查被告行為後，刑法第41條第1項前段業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下（按指銀元）折算1日，易科罰金。」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已廢止）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟修正後之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。
」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於行為人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段及罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，定其折算標準。
⒌綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸修正後刑法第2
條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，被告自應適用其行為時之法律，即修正前刑法之相關規定、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，予以論處。
㈢被告與另案被告戊○○彼此間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，不思以正當途徑處理
債務糾紛，被害人所受損害程度，犯罪後仍飾詞圖卸，惟已與被害人達成民事和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈤按中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月16日起施行，查
本件被告所為上開犯罪時間為92年6月20日，係在96年4月24日以前，且無上開條例第3條所示不予減刑之情形，爰依該條例第2條第1項第3款、第7條規定，就所宣告之刑減為2分之1，並依上述標準諭知易科罰金之折算標準。
叁、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○、另案被告戊○○、綽號「龍哥」及一同前往助勢之6名成年男子，於92年6月20日晚上11時30分許，在臺中市○○路與育德路口處之「蜻蜓泡沫紅茶店」內，共同基於普通傷害之犯意聯絡，先由被告丙○○以徒手方式向告訴人臉部出拳，另案被告戊○○則以腳踢向告訴人腹部，而在場之「龍哥」或其餘成年男子，或以徒手方式下手毆打告訴人，或在旁以言語、動作助勢，告訴人於被眾人圍毆之際，趁隙逃出「蜻蜓泡沫紅茶店」至該店對面道路上，被告丙○○、另案被告戊○○、「龍哥」等一夥人亦自後追打或在旁助勢，被告丙○○並將告訴人帶往附近竹林中繼續由眾人圍毆，致告訴人受有頭部、右頸部、前胸、右胸、右上臂、左髖骨、右大腿、右膝、右小腿、左大腿等處挫傷之傷害，因認被告丙○○涉犯刑法第277條第1項之普通傷害罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，此為刑事訴訟法第303第3款所明定。本件被告丙○○經檢察官以刑法第277條第1項之普通傷害罪提起公訴，依照同法第287條前段規定係屬告訴乃論之罪，茲經告訴人於第一審辯論終結前具狀撤回告訴，參諸上開規定，此部分爰諭知不受理之判決。
肆、適用法律依據：
一、刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段、第303條第3款。
二、刑法第2條第1項前段、第320條第1項。
三、修正前刑法第28條、第41條第1項前段。
四、已廢止罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條。
五、現行法規所定折算新臺幣條例第2條。
六、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年12月2日
刑事第十七庭法官洪挺梧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉雅玲中華民國98年12月2日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。