裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1981號刑事判決
裁判日期：民國105年10月05日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1981號上訴人即被告 張峻源 選任辯護人 賴佩霞 律師（扶助律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴字第506號，中華民國105年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第7238號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張峻源犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表編號1、2所示之物，均沒收。
事實
一、張峻源明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例之管制物品，非經中央主管機關許可，不得非法持有、寄藏，竟基於寄藏具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國104年1月底某日，在臺北市萬華區龍山寺捷運站附近，受身分不詳、綽號「 阿賓 」或「 阿臏 」之成年男子所託，收受保管如附表所示具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000；含彈匣1個）及子彈8顆。張峻源收受上揭槍彈後，先置放在其當時位於臺北市○○區○○○路○段某賃屋處內(門牌號碼不詳），嗣於同年3月初搬遷至臺北市○○區○○○路○段○○○○號6樓居處時，將槍彈移置該處客廳之電視櫃內下層藏放。嗣為警於104年3月19日晚間8時40分許，在張峻源上揭6樓居所，經其同意進行搜索，當場查扣如附表所示之物，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
二、訊據上訴人即被告張峻源迭就上開犯行坦承不諱，並自承曾經因為搬家而移置扣案槍彈（本院卷第116頁），其中關於經被告同意搜索而查獲扣案槍彈及搜索處所是被告後來才搬去乙節，核與查獲員警 謝世璋 之證述情節大致相符（原審卷第137頁），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片在卷可稽（偵查卷第11至13、19、20頁）。又扣案如附表所示之改造手槍及子彈經送鑑定之結果略以：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈8顆，鑑定情形如下：㈠6顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力；㈡1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；㈢1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局104年5月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨照片在卷可考（偵查卷第54、55頁）。以上足徵被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪方面㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非
法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪；其持有具殺傷力改造手槍及子彈之行為，係寄藏之當然結果，其持有行為均不另論罪。
㈡又非法持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會
法益，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆手槍適用之子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯或數罪之問題。被告係於同時、地受託寄藏具有殺傷力之子彈共計8顆，雖有制式、非制式之別，口徑亦略有差異，但客體種類相同，均為手槍適用子彈，仍應論以單純一罪。又被告同時、地取得如附表所示之改造手槍及子彈後而寄藏之，係以一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，論以較重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。
㈢被告前因妨害自由案件，經判處有期徒刑5月確定，於102
年1月17日入監執行，同年4月26日易科罰金執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又數罪之刑均尚未執行或執行未完畢，經另行裁定定其應執行之刑，應認於該裁定所定應執行之刑，全部執行完畢時，各罪所處之刑始均為執行完畢。被告前因毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第794號判處有期徒刑5月，嗣因撤回上訴而告確定（下稱甲案），與另案偽造文書所處有期徒刑3月（下稱乙案），經裁定應執行刑為有期徒刑7月，再與另案毒品所處有期徒刑10月、5月、1年6月，於105年5月5日入監接續執行等情，亦有上揭被告前案紀錄表存卷可佐。甲案雖於103年11月19日易科罰金執行終結，有前揭被告前案紀錄表可佐（本院卷第61頁），但因與乙案合併定應執行刑，迨
105年5月5日始如前述入監執行，則甲案並無執行完畢之情形。起訴書認定甲案於本案成立累犯，容有誤會，應予指明。
㈣被告雖辯稱其同意警方搜索，符合自首規定，應依刑法第62
條前段規定減輕其刑云云。惟按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例要旨參照）。所謂「未發覺」，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要。經查，本件是由臺北市政府警察局刑事警察大隊員警謝世璋等人前往被告住處，經被告同意後執行搜索，因而查獲被告未經許可持有、寄藏槍彈犯行之事實，均如前述認定。依謝世璋證稱：一開始我們是通訊監察被告老婆 許杏玉 的電話，得知他們有可能一起販賣毒品，後來聲請通訊監察，也有核准監聽票。在查獲本案之前，就已經知悉被告有違反槍砲彈藥刀械管制條例的相關嫌疑，因為當時被告老婆跟被告通話，有聽到「鐵仔」的關鍵字，所以我們當時懷疑被告擁有槍枝及子彈等語（原審卷第
137頁）。可知警方對被告之妻許杏玉實施通訊監察時，即已知悉被告有未經許可持有槍彈之犯罪嫌疑。況被告自承其同意警方執行搜索後，係警方自行搜索而查獲扣案槍彈（本院卷第115、116頁），足見被告並未於警方查獲槍彈前主動供述其持有、寄藏槍彈犯行，亦未主動向警方提交扣案槍彈，當無自首可言。故被告聲請傳喚許杏玉到庭作證並調閱另案監聽錄音以查明「鐵仔」究係何指乙節（本院卷第109、110頁），本院認無調查必要。而被告縱於嗣後承認寄藏改造手槍及子彈之犯行，已非對於未發覺之罪自首而受裁判，難謂符合自首之要件，此舉僅為自白犯罪，即不能依槍砲彈藥刀械管制條例條例第18條第1項前段或刑法第62條之規定予以減刑，附此敘明。
㈤又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例
之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」。是以犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，然並未因其供述查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，自與該條例第18條第4項前段規定應予減輕或免除其刑之要件不合（最高法院105年度台上字第2047號判決意旨參照）。被告雖於偵訊時供稱扣案槍彈為 顏豪 賓（綽號阿賓）所有等語（偵查卷第34頁），然並未因被告前開供述而查獲槍彈之來源等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊104年11月24日北市警刑大六字第00000000000號函附卷可考（原審卷第32頁）；被告上訴後，復稱員警於查緝槍枝來源時，誤將綽號「阿賓」之顏豪「臏」，錯認為顏豪「賓」，始未能查獲或因而防止重大危害治安事件之發生云云（本院卷第43頁）。惟經本院函請臺北市政府警察局刑事警察大隊查明上情，該隊覆稱：迄未依被告供述而查獲槍彈來源，有該隊105年8月24日北市警刑大六字第00000000000號函在卷可參（本院卷第94頁）。準此，被告所供述持有該等槍、彈之來源，迄今無法查證其真實性，且並未因而查獲或防止重大危安事件之發生，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之要件不符，而無據此減免其刑之適用。
㈥按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。被告非法寄藏槍彈，嚴重危害社會秩序，亦無犯罪之特殊原因與環境等因素，客觀上不足以引起一般同情，並無縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，當無刑法第59條酌減規定之適用，一併敘明。
四、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告係於104年1月底某日，在臺北市萬華區龍山寺捷運站
附近，受「阿賓」或「阿臏」男子所託而收受保管扣案槍彈，先置放在其當時位於臺北市○○區○○○路○段○○○○(門牌號碼不詳），嗣於同年3月初搬遷至臺北市○○區○○○路○段○○○○號6樓居處時，始將槍彈移置該處客廳之電視櫃內下層藏放等情，業經認定如前。原判決誤認被告係於104年1月底，在臺北市○○區○○○路○段○○○○號6樓處收受並藏放扣案槍彈於該處至為警查獲時止，容有誤會。
㈡本件被告同時寄藏如附表編號2至5所示制式、非制式子彈
計8顆，因客體種類相同，僅口徑略有差異，應如前述論以單純一罪。原判決僅就被告寄藏附表編號2、3所示非制式子彈部分論以一罪（原判決第4頁），尚有未洽。
㈢原判決係以前揭被告前科即甲案已執行完畢，本案係於甲案
執行完畢5年內再犯而論以累犯。但甲案雖於103年11月19日易科罰金執行終結，但其後因與乙案所處有期徒刑3月合併定執行刑為有期徒刑7月，再與另案毒品所處有期徒刑10月、5月、1年6月，於105年5月5日入監接續執行等情，均如前述認定，則於被告為本案行為時，甲案當無執行完畢可言。本案被告雖如前述仍有構成累犯之前案紀錄，但原判決未察上情，錯誤援用起訴書之累犯認定，亦有未洽。
㈣被告上訴意旨雖以：警方於通訊監察所聽聞之「鐵仔」是其
寵物狗之名字，員警謝世璋證稱其於通訊監察過程中聽聞被告與其配偶談及「鐵仔」，懷疑被告擁有槍彈云云，實不足以作為懷疑被告犯罪之證據；本案係由其同意警方搜索，應符合自首減刑之規定；被告犯後態度良好，並交代槍彈來源，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。然被告並未於警方執行搜索前主動供出寄藏槍彈犯行或提交扣案槍彈，復自承其同意警方搜索後，係由警方執行搜索時，自行查獲扣案槍彈，足認警方於查獲扣案槍彈之際，已可合理懷疑被告涉嫌持有或寄藏槍彈。不論警方是否於搜索前聽聞被告與其配偶提及「鐵仔」、事前有無懷疑被告持有槍彈，被告既於警方搜索查獲扣案槍彈後，始坦承寄藏犯行，即無所謂對於未發覺之犯罪而自首之情形可言。又被告於本案並無犯罪之特殊原因或背景，無從適用刑法第59條酌減其刑之理由，亦經本院詳敘如前。是被告執前詞指摘原判決不當而提起上訴，為無理由。但原判決既有前述可議之處，仍應由本院撤銷改判。
五、爰審酌被告非法持有、寄藏具殺傷力之改造手槍、子彈，嚴重危害社會秩序及安寧，潛在危害非微；被告無視法令，擅自寄藏具殺傷力之槍彈，法治觀念明顯偏差；惟慮及被告始終坦承犯行，態度尚稱良好，且卷內並無被告持扣案槍彈另犯他案之證據，兼衡其品行、犯罪動機、犯罪方法、扣案槍彈數量、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就所併科之罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。
六、沒收部分㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，
104年12月30日修正公布、105年7月1日施行之刑法第2條第2項定有明文。又刑法第38條亦於同次修正，修正前該條第1項第1款、第2項關於違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應予沒收之規定，修正後整併於同條第1項。關於違禁物之沒收要件雖未異動，依法仍應適用修正後之裁判時規定。
㈡扣案如附表所示之物，均屬違禁物，其中編號1、2所示槍
彈，應依修正後刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。而附表編號3至5所示之物，業於鑑定時試射而喪失子彈之作用與性質，已非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中華民國105年10月5日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官李文傑中華民國105年10月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────────┬────┬──────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│鑑定結果與備註││││││├──┼──────────┼────┼──────────┤│1│改造手槍（槍枝管制編│1枝│擊發功能正常，可供擊│││號：0000000000），由││發適用子彈使用，認具│││仿半自動手槍製造之槍││殺傷力。│││枝，換裝土造金屬槍管│││││而成。│││├──┼──────────┼────┼──────────┤│2│非制式子彈，由金屬彈│4顆│可擊發，均具殺傷力。│││殼組合直徑8.9±0.5m│││││m金屬彈頭而成。││││││││├──┼──────────┼────┼──────────┤│3│非制式子彈，由金屬彈│2顆│可擊發，均具殺傷力（│││殼組合直徑8.9±0.5m││已試射完畢）。│││m金屬彈頭而成。│││├──┼──────────┼────┼──────────┤│4│非制式子彈，由金屬彈│1顆│可擊發，具殺傷力（已│││殼組合直徑8.9mm金屬││試射完畢）。│││彈頭而成。│││├──┼──────────┼────┼──────────┤│5│制式子彈，口徑9mm。│1顆│可擊發，具殺傷力（已│││││試射完畢）。│└──┴──────────┴────┴──────────┘