裁判字號：最高法院102年台上字第1006號刑事判決
裁判日期：民國102年03月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第一○○六號上訴人 蕭釧雲 選任辯護人 王淑琍 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服 台灣 高等法院中華民國一○一年四月二十六日第二審判決（一○○年度上訴字第一二二六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十八年度偵緝字第二三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人蕭釧雲上訴意旨略稱：㈠、上訴人於原審已聲請調查行動電話之通訊監察譯文（下稱監察譯文），顯已質疑卷附監察譯文與錄音內容不符，乃原審未以適當之設備顯示各該監聽錄音帶之內容，復未說明無勘驗各該監聽錄音帶之必要，自嫌理由不備。㈡、原判決認定上訴人有如其事實欄二之㈠所示之於民國九十七年六月二十五日販賣第二級毒品安非他命予 葛長萬 未遂犯行（下稱販賣安非他命予葛長萬未遂犯行），係以證人葛長萬於偵、審中之陳述及卷附如原判決附表三所示之監察譯文（下稱附表三監察譯文）為其論據，但依卷附附表三監察譯文所載，葛長萬係因毒癮發作而向上訴人求助，適上訴人無多餘之毒品，乃好意幫葛長萬向他人問看看，然因藥頭要求先付款始願意幫上訴人拿取毒品，顯見此部分係上訴人邀葛長萬合資向他人購買安非他命，嗣因上訴人跑錯約定之地點，致未能與葛長萬見面，始自行向藥頭購取一公克之安非他命供己施用，再以電話與葛長萬聯絡是否一人一半合資購買，上訴人並無販賣營利情事，此與葛長萬於偵查時所陳其係請上訴人幫忙找朋友拿取安非他命，但嗣因其沒有錢，故未與上訴人碰面等語及附表三監察譯文所載內容，互核亦相符合，益證上訴人所辯其係與葛長萬合資購買安非他命乙節，為可採信，原判決認定上訴人係販賣安非他命予葛長萬未遂，即與前開證據不相吻合，況葛長萬究以多少價金向上訴人購買半公克之安非他命，攸關上訴人此部分行為有無營利之意圖，原審未予究明，亦嫌調查未盡及理由矛盾。㈢、證人葛長萬於偵查及第一審中證稱如原判決附表二之一所示之監察譯文（下稱附表二之一監察譯文），係其與上訴人間之通話，然嗣經原審查明該監察譯文所載內容，實非上訴人與葛長萬之對話，足見葛長萬之證述顯有瑕疵，原判決未究明及此，遽採葛長萬之證述作為上訴人有販賣安非他命予葛長萬未遂犯行之論罪依據，並已違反證據法則。㈣、證人 林裕賢 於警詢及偵查時已證稱其係請上訴人幫忙向他人詢問及拿取安非他命，而非向上訴人購買安非他命，嗣其在第一審中又陳稱因無安非他命，乃透過上訴人之介紹，與上訴人合資向他人購買安非他命，並非向上訴人購買該毒品。另依卷附如原判決附表四、附表五所示之監察譯文（下稱附表四監察譯文、附表五監察譯文）記載，林裕賢均係駕車至上訴人所在場所，搭載上訴人同往他處購買安非他命，足證其等二人皆係合資向他人購買安非他命，上訴人就此部分亦無販賣安非他命營利之意圖，原判決卻認上訴人有於九十七年七月二十六日及同年八月四日，二次販賣安非他命予林裕賢未遂之犯行，顯難認為適法。㈤、證人林裕賢始終證陳上訴人未於九十七年八月八日販賣安非他命予伊，且自該日起至同年十月二十九日伊遭警逮捕時止，上訴人皆未曾向伊要過該次安非他命之價金新台幣（下同）三千二百元，上訴人亦告以不用給錢。又依卷附如原判決附表六所示之監察譯文（下稱附表六監察譯文）記載，上訴人在林裕賢於九十七年八月八日前往向證人 汪意寧 拿取安非他命之前，雖曾向林裕賢表示價 金嗣 再結算給付，但此純屬客套話，林裕賢對此亦甚明白，故未再主動交付價款予上訴人。是依上開證據，縱認上訴人確有委託汪意寧交付安非他命予林裕賢之行為，亦屬無償轉讓或合資購買，原判決認定上訴人此部分所為，係涉犯販賣安非他命予林裕賢既遂犯行，於法顯有未合。㈥、依附表六監察譯文所載，僅有上訴人與林裕賢於九十七年八月三日、四日及八日之行動電話通訊內容，卻無同年月六日、七日之電話通訊情形，因上訴人於警詢時曾與警方發生爭執，故有足夠理由懷疑承辦警員刻意將該部分之電話通訊內容隱瞞而不予譯出，並以斷章取義之手法，羅織上訴人之罪名，上訴人於原審曾請求調閱前揭監察譯文，警方卻函覆查無該部分之監察譯文，似嫌草率，請予重查。
㈦、原判決以上訴人與葛長萬、林裕賢均非親故至交，苟無利得當不致甘冒重刑之風險，而無償交付毒品予葛長萬、林裕賢，據謂上訴人應有販賣安非他命之營利意圖。然就上訴人與葛長萬、林裕賢均非親故至交乙節，卻未說明其所憑之依據，尚嫌速斷。
㈧、上訴人既未就販賣安非他命予林裕賢既遂犯行部分，向林裕賢收取價金三千二百元，足見上訴人就該部分犯行並無犯罪所得，原判決卻諭知該三千二百元沒收，顯有違誤云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品未遂共三罪（如第一審判決附表一編號２、３、４所示，均累犯，皆依刑法第五十九條規定酌減其刑後，各量處有期徒刑三年）罪刑及販賣第二級毒品既遂一罪（如第一審判決附表一編號５所示，累犯，依刑法第五十九條規定酌減其刑後，量處有期徒刑五年）罪刑部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑上訴人之供述，證人葛長萬、林裕賢、汪意寧之證詞，及卷附附表三監察譯文、附表四監察譯文、附表五監察譯文、附表六監察譯文（上揭四份監察譯文，下稱前揭監察譯文）、法務部調查局測謊報告書等資料，如何已足認定上訴人有販賣安非他命予葛長萬未遂一次、販賣安非他命予林裕賢未遂二次暨販賣安非他命予林裕賢既遂一次之犯行；上訴人諉稱附表三監察譯文所載內容，係因葛長萬人不舒服，問伊有無安非他命可讓他解癮，伊答稱沒有，但可向友人問看看，嗣葛長萬又打電話詢問伊有無拿到安非他命，伊稱已打過電話，但友人未接聽，葛長萬再詢問伊有無供己施用之安非他命，伊稱沒有，但伊會向友人問看看，後因友人表示有辦法幫伊拿到一公克之安非他命，伊將此情告知葛長萬，並詢問葛長萬要否分取半公克之安非他命，葛長萬回答要，然表示他現在沒錢，伊則告以朋友那邊須先付款，才能馬上拿到毒品，又林裕賢於九十七年七月二十六日曾問伊有無辦法幫忙拿到二千元之安非他命，伊答稱友人處有，且因伊亦無安非他命，乃要林裕賢到伊上班之場所，與伊駕車同往向該友人拿取安非他命，嗣林裕賢並未來找伊，再附表五監察譯文所載內容，係伊與林裕賢相約合資前往友人之住處，欲購買二萬二千元之安非他命，但因賣方未到場，故未買成，另附表六監察譯文所載內容，係林裕賢想向伊借取安非他命，伊適有安非他命，乃將約三公克餘之安非他命放在汪意寧處，要林裕賢逕向汪意寧拿取，此次係伊請林裕賢施用該毒品，未曾跟林裕賢算錢，伊並未販賣安非他命予葛長萬、林裕賢，證人葛長萬於第一審中陳稱其係以購買安非他命為由誘騙上訴人出面，嗣於原審時證稱其係與上訴人各出資一半合購安非他命，證人林裕賢嗣於偵、審中，或改稱其係委託上訴人代購安非他命，或翻稱其係與上訴人合資購買安非他命各云云，如何之分屬卸責、迴護之詞，俱不足採信；安非他命之價格非低，取得不易，販賣安非他命又係政府嚴予查緝之違法行為，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，無端為該毒品之買賣，上訴人與葛長萬、林裕賢均非親故至交，倘無利可得，當不致甘冒受判重刑之風險而無償交付安非他命，如何之堪認本件上訴人販賣安非他命予葛長萬、林裕賢，確有營利之意圖；依據附表六監察譯文記載，林裕賢所證其於九十七年八月八日向汪意寧拿取上訴人委託轉交之安非他命後，迄未交付三千二百元之價金予上訴人云云，如何之屬迴護飾詞而無足採憑；前開三千二百元既屬上訴人涉犯販賣安非他命予林裕賢既遂犯行之所得，如何之應予宣告沒收。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨
㈡、㈣、㈤、㈧，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，欠缺必要性之證據，不予調查，自可認於判決無影響。本件上訴人及其辯護人於原審行準備程序時，僅爭執上訴人另被訴涉犯於九十七年六月十六日持以供販賣安非他命予葛長萬罪嫌（該部分業經原判決諭知無罪確定）部分用之門號0000000000行動電話監察譯文之證據能力，對於資為本件犯罪事實斷罪基礎之前揭監察譯文之證據能力，則均表示無意見（見原審卷第一宗第八十六頁反面、第八十七頁），嗣於原審審判期日就本件監察譯文依法踐行調查證據程序時，上訴人並坦陳前揭監察譯文係其與葛長萬、林裕賢之對話（見原審卷第一宗第二五○頁、第二五二頁），隨後於審判長訊問「尚有證據請求調查？」時，上訴人及其辯護人亦皆未再對前揭監察譯文之內容提出爭執或請求調查，有審判程序筆錄可查（見原審卷第二宗第三十六頁、第三十八頁反面），則原審以上訴人既不爭執前揭監察譯文之真實性及證據能力，故未對前揭監察譯文實施勘驗，並認前揭監察譯文有證據能力而採為論斷之依據，依前開說明，於判決自無影響。上訴意旨㈠所為之指摘，亦難認係適法之第三審上訴理由。㈡、證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則或論理法則，即難指為違法。原判決係依據上訴人於第一審及原審中均坦承附表三監察譯文係其與葛長萬間之通話內容，核與葛長萬在偵查及第一審時之證述相符，復有該監察譯文可證，資以認定附表三監察譯文，確係記載上訴人與葛長萬聯繫購買安非他命之事宜，該次安非他命交易之當事人係上訴人與葛長萬。另對公訴人所指上訴人涉犯於九十七年六月十六日晚間，以門號0000000000行動電話與葛長萬談妥安非他命之交易後，即委由某姓名、年籍不詳成年人在基隆市○○區○○街「山海觀社區」，販賣安非他命予葛長萬之罪嫌部分，則以葛長萬雖於偵查及第一審中證陳附表二之一監察譯文，係其與上訴人間之通話內容，檢察官將該附表所示之監聽錄音帶送請法務部調查局與上訴人之聲紋比對結果，又認與上訴人之音質相同，但以證人即門號0000000000行動電話之登記名義人 劉珮琪 於原審已證稱不認識上訴人，該門號行動電話曾經遺失，證人葛長萬於原審亦改稱附表二之一監察譯文係其與綽號「 阿良 」間之通話，並非與上訴人之聯絡內容，所述前後不一，而依法務部調查局前開聲紋鑑定人 耿良才 、 蕭志濱 於原審中所證及提出之資料綜合研判，可知法務部調查局對附表二之一監察譯文之聲紋鑑定，係以上訴人持用之門號0000000000、00000000
00、0000000000及0000000000等四支行動電話分別與該局採樣之上訴人聲調比對分析結果，因其中門號0000000000、0000000000及0000000000等三支行動電話之語音特徵相似率均高於百分之七十以上，研判均與上訴人之音質相同，而門號0000000000行動電話之語音特徵相似率則約為百分之六十六．一六，無法研判是否與上訴人之音質相同，嗣經第二次鑑定結果，門號0000000000行動電話與上訴人於九十九年十一月二十四日由法警提解前往法務部調查局接受錄音採樣之聲調比對分析結果，其語音特徵相似率為百分之五十五．九，是門號0000000000行動電話確否為上訴人所使用，即有疑義，附表二之一監察譯文內容是否確係上訴人與葛長萬間之通話，亦無法認定，則該監察譯文尚難作為上訴人確有於九十七年六月十六日販賣安非他命予葛長萬之佐證，說明上訴人被訴此部分罪嫌，應屬不能證明，乃撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知上訴人此部分無罪。所為論斷，經參酌卷內相關證據，與經驗法則及論理法則尚無違背，而屬其審判職權之合法行使。是原判決採葛長萬於偵查及第一審中除此部分外，其餘部分之證述，資為上訴人有販賣安非他命予葛長萬未遂犯行之論罪依據，即不能指為違法。㈢、依卷內資料，上訴人之辯護人於原審雖具狀請求向新北市警察局瑞芳分局（下稱瑞芳分局）調閱該分局在九十七年八月六日及同年月七日對上訴人所持用門號0000000000、0000000000行動電話實施監聽內容之譯文，俾證明證人林裕賢於第一審中所稱其因事先與上訴人談妥合資購買，事後再算錢，故其於九十七年八月八日向汪意寧拿取安非他命時，並未付款予汪意寧乙節是否屬實（見原審卷第一宗第一八八頁反面、第一八九頁、第二二七頁正、反面、第二三六頁、第二三七頁）。但此經原審向瑞芳分局函查結果，該分局已檢附資料明確函覆稱：「……本案係警方報請台灣基隆地方法院檢察署向台灣基隆地方法院聲請核發通訊監察另案犯嫌葛長萬及林裕賢等人涉嫌販毒案所使用之行動電話0000000000、0000000000、0000000000、0000000000執行通訊監察……惟警方查獲 蕭嫌 涉嫌販毒案並未曾對蕭嫌所使用之0000000000及0000000000門號聲請通訊監察，故無法提供被告（上訴人）蕭釧雲於九十七年八月六日及同年八月七日使用之0000000000及0000000000號行動電話實施監聽之譯文……」（見原審卷第二宗第三頁、第四頁）。上訴意旨㈥所指，不無誤會。㈣、依卷附筆錄所載，上訴人於警詢時已供稱：「（你與……葛長萬之男子關係為何？彼此有無仇恨或金錢糾紛？）之前是朋友關係，現在係仇人關係。因我家先前遭人破壞跟潑灑油漆就是他帶人來破壞的……」、「（你與……林裕賢之男子關係為何？彼此有無仇恨或金錢糾紛？）我和上述林裕賢之前是朋友關係，但是後來因為向他討債而結仇」（見偵字第五一九號卷第九頁反面、第十六頁反面）；證人林裕賢亦陳稱：「（你與……蕭釧雲之男子關係為何？彼此有無仇恨或金錢糾紛？）我和他是普通朋友關係……」（見同上偵查卷第四十八頁）；證人葛長萬並證稱：「（你跟蕭釧雲怎麼認識的？）是賭博認識的……本來是很好的朋友，後來因為他到我朋友那邊賭博，並用我的名字拿錢，結果後來人家都找我要錢，我還去他家潑油漆……」（見同上偵查卷第二二七頁）。是原判決以葛長萬、林裕賢與上訴人均非親故至交，及參酌卷內相關證據，據謂本件上訴人販賣安非他命予葛長萬、林裕賢確有營利之意圖，於法尚無不合。雖其疏未說明如何認定葛長萬、林裕賢與上訴人均非親故至交之憑據，稍欠週延，因顯然於判決結果無影響，自不得執為上訴第三審之理由。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，並難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年三月十四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官謝靜恒法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年三月十八日
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