裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第286號民事判決
裁判日期：民國98年08月31日
裁判案由：返還土地等
臺灣臺北地方法院民事判決97年度訴字第286號原告丙○○訴訟代理人 傅文民 律師被告丁○○訴訟代理人 陳志誠 律師複代理人甲○○訴訟代理人 李振燦 律師
陳豪杉 律師複代理人 郭瓔滿 律師上列當事人間返還土地等事件，本院於民國九十八年八月二十七日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落台北市○○區○○段3小段701地號土地上，如附圖三A、B、C部分所示之地上物拆除，將土地返還原告及其他共有人全體。
被告應給付原告新台幣壹萬陸仟參佰陸拾參元，及自民國98年9月1日起至被告將前項所示土地返還原告及其他共有人全體之日止，按月給付原告新台幣肆佰玖拾壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（除減縮部份外）由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣柒萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳拾參萬壹仟陸佰參拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣伍仟伍佰元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹萬陸仟參佰陸拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告於民國96年11月12日提起民事訴訟，其中訴之聲明原為：1.被告應將台北市○○區○○段3小段701地號土地上，門牌號碼台北市○○路○○○巷16、18號房屋其中如85年8月9日複丈成果圖中乙圖之A部分，及增建之停車棚拆除，並將該部分占用之土地返還原告及其他共有人全體。2.被告應給付原告新台幣（下同）260,370元及自民國96年11月12日起至將上開土地返還原告及其他共有人全體之日止，按月給付原告10,849元。嗣於97年3月25日將訴之聲明第一項範圍請求拆除範圍縮減為如85年8月9日複丈成果圖中乙圖之A部分，又於98年8月27日將訴之聲明變更為：1.被告應將台北市○○區○○段3小段701地號土地上，門牌號碼台北市○○路○○○巷16、18號房屋其中如附圖（按即97年5月21日複丈成果圖第1頁）中甲1、甲2、甲3部分臨時雨棚拆除，並將該部分占用之土地返還原告及其他共有人全體。2.被告應給付原告125,685元及自民國98年8月12日起至將上開土地返還原告及其他共有人全體之日止，按月給付原告2732元。上開變更核屬擴張或減縮訴之聲明，且被告亦未表示異議，揆諸前開規定，應予准許。
二、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第254條定有明文。原告主張台北市○○區○○段3小段701地號土地（以下簡稱系爭土地）上原屬被告所有之地上權，業已於97年7月17日移轉予訴外人乙○○○，並提出土地登記簿謄本為證，被告亦陳稱坐落系爭土地上，門牌號碼台北市○○路○○○巷16、18號之房屋（以下簡稱系爭房屋）原為被告所有，業已於97年7月17日隨同地上權一併移轉予訴外人乙○○○。本院依原告聲請將本件訴訟告知訴外人乙○○○後，訴外人乙○○○並未到庭，惟系爭房屋於96年11月12日起訴時仍屬被告所有，雖於訴訟繫屬中之97年7月17日移轉予訴外人乙○○○，然揆諸前開規定，於本件訴訟並無影響，被告仍可為本件訴訟之當事人，本院亦得對被告為判決，且判決效力及於被告之繼受人（民事訴訟法第401條參照），合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
1.原告為系爭土地之共有人，應有部分為0000000分之0000000；被告於系爭土地設有地上權二筆，登記之地上權面積合計為86.35平方公尺（以下簡稱系爭地上權）。惟被告所有之門牌號碼台北市○○路○○○巷16、18號房屋（以下簡稱系爭房屋）房屋，未經原告及其他共有人全體同意，超過被告所有之地上權範圍，長期無權占有如97年5月21日複丈成果圖（以下簡稱97年測量圖，詳見附圖一）第中甲1、甲2、甲3部分臨時雨棚部分，面積合計為6.46平方公尺，致原告及其他共有人全體之權利受損，爰依民法第821條、第767條規定，請求被告拆除97年測量圖中甲1、甲2、甲3部分臨時雨棚部分，將土地返還原告及其他共有人全體。
2.被告雖於系爭土地上有面積86.35平方公尺之地上權，然並未登記地上權之確切位置。原告之前手 王月嬌 曾起訴請求被告之前手 羅秀蘭 塗銷系爭地上權，經鈞院以84年度重訴字第1274號案件審理（以下簡稱前案）中，前案審理中鈞院曾於85年8月9日勘驗，製有複丈成果圖（以下簡稱85年測量圖，詳見附圖二），其中甲圖係依當時土地所有權人指界，沿系爭房屋屋簷測量，乙圖係依當時地上權人指界，沿系爭房屋外牆測量，分別繪製地上權之位置及當時占用現況超出地上權範圍之部分，原告願依乙圖即依當時地上權人指界之結果作為系爭地上權之位置，然超過部份被告即屬無權占有。附圖一甲1、甲2、甲3部分臨時雨棚部分均在附圖二乙圖所示地上權範圍外，係被告無權占有，至於系爭房屋外牆原告認為均在上開地上權範圍以內，爰不再請求拆除。
3.再者，被告自94年11月12日起無權占有，依民法第184條第1項規定，被告應賠償原告所受相當於租金之財產上損害。原告應有部分為0000000分之0000000，系爭土地公告現值為每平方公尺62,100元，遭被告占用之土地面積為6.46平方公尺，依租金率10％計算，是以被告應給付原告自94年11月12日起至98年8月11日止之賠償金125,686元（62100x6.46x10%x23/6x0000000/0000000=125685），並應自98年8月12日起，至返還系爭土地予原告及其他共有人全體之日止，按月給付原告2,732元之賠償金（62100x6.46x10%x1/12x0000000/0000000=2732）。
4.聲明：1.被告應將台北市○○區○○段3小段701地號土地上，門牌號碼台北市○○路○○○巷16、18號房屋其中如附圖（按即附圖一第1頁）中甲1、甲2、甲3部分臨時雨棚拆除，並將該部分占用之土地返還原告及其他共有人全體。2.被告應給付原告125,685元及自民國98年8月12日起至將上開土地返還原告及其他共有人全體之日止，按月給付原告2732元。3.原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
1.被告於系爭土地上設有86.35平方公尺之地上權，然被告並非原始地上權設定人，僅為繼受取得，不知地上權確切位置為何，其上所建造之系爭房屋自完工後即無變動，並無逾越地上權範圍。85年8月9日測量圖僅為地政機關依地上權面積自行調整之結果，所並非被告前手所為之指界，非系爭地上權之範圍。
2.被告地上權面積為86.35平方公尺，依97年8月12日之複丈成果圖，系爭房屋使用面積合計為76.74平方公尺，依97年5月21日複丈成果圖亦僅有84.59平方公尺，被告認為97年5月21日及85年8月9日之複丈結果應重疊一致，但兩次複丈結果確有不一致情形，此為套繪錯誤所致，系爭房屋包含附圖一第1頁甲1、甲2、甲3活動雨棚部份均未逾越地上權面積範圍，並無原告所稱無權占有之情事。
3.縱其所有之房屋與原告所主張之地上權範圍不合，被告亦主張經挪移補實後，即無逾越地上權設定範圍，原告不得主張無權占有及不當得利。
4.系爭房屋原為被告所有，然嗣後已連同系爭地上權一併移轉予訴外人乙○○○。
5.聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
1.坐落於台北市○○區○○段3小段701地號之土地，面積495平方公尺，為原告、被告及訴外人 林韋伶 共有。原告應有部分為0000000分之0000000，係以拍賣為原因於95年7月18日取得；被告應有部分為0000000分之863500拍賣為原因於95年7月18日取得（本院新店簡易庭96年度店調字第224號卷第
5至6頁）。
2.系爭土地上設定有二筆地上權，面積為分別為53.36平方公尺及32.99平方公尺，共計86.35平方公尺，係被告於91年7月22日以讓與為原因自前手處取得（本院新店簡易庭96年度店調字第224號卷第5至6頁），並於97年7月17日讓與訴外人乙○○○；門牌號碼台北市○○路○○○巷16、18號之房屋坐落於系爭土地上，未辦保存登記，原為被告所有，嗣後亦已連同系爭地上權一併移轉與訴外人乙○○○。
3.本院85年8月9日測量圖（即本院84年度重訴字第1274號案件承辦法官勘驗所製之土地複丈成果圖，即附圖二85年測量圖，本院新店簡易庭96年度店調字第224號卷第7頁）中甲圖係由當時之土地所有權人（即原告之前手）指界，乙圖係由當時之地上權人（即被告之前手）指界。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條、821條分別定有明文。本件原告為系爭土地共有人之一，且系爭房屋確實坐落於系爭土地上，此為兩造所不爭。系爭房屋雖為未辦保存登記房屋，然被告自陳系爭房屋於97年7月17日隨同系爭地上權一併讓予訴外人乙○○○前，係被告所有（本院98年8月27日言詞辯論筆錄），而系爭房屋於訴訟繫屬後之讓與，依民事訴訟法第254條規定，於本件訴訟無影響，已如前述，則除系爭房屋確有使用系爭土地之合法權源外，原告本於共有人之地位，即得請求被告拆除無權占有部分之房屋，將土地返還原告及其他共有人全體，合先敘明。本件被告主張系爭房屋使用系爭土地之權源即為被告之地上權，從而，本件應審酌者為：1.本件地上權有無特定位置？位置為何？2.被告有無無權占有？範圍為何？3.被告有無不當得利？數額為何？茲分述如下：
五、本件地上權之位置
1.就系爭土地上之地上權設定位置，經本院依職權向台北市古亭地政事務所函查結果，該所函覆稱系爭土地上之二筆地上權係於民國38年間以建築改良物為目的所設定，而該地上權之建築物（門牌均為軍功路13號）係於39年間辦竣建物第一次登記，嗣後再於96年間由土地所有權人以文山建字第1993~1994號建物測零及標示變更登記申請書代位辦理滅失完竣。上開地上權及建物係按當時土地登記規則及台灣省政府37年訂頒台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點規定辦竣登記，依該等規定無須辦理測量，是故無地上權位置圖或建物測量成果土可供查考該地上權位置，此有台北市古亭地政事務所98年2月4日北市古地二字第09830129600號函在卷可稽，且台北市古亭地政事務所檢送之所有系爭土地地上權設定及登記資料中，亦均查無有關地上權確切位置之記載，足認系爭土地上之地上權於設定與移轉之過程中，確實均無關於地上權所在位置之登記。
2.被告主張本件地上權既無所在位置之登記，僅需被告實際使用範圍並未超過地上權面積，即無無權占有之可言云云，然查，地上權之登記項目究應詳盡至何種程度僅為地政作業之事項，然並非舉凡未詳載於土地登記簿之項目，即當然不屬地上權之約定內容，正如抵押權之登記項目並未包含各個債權契約之所有內容，然抵押權所擔保債權之確切範圍仍應依各債權契約之詳細約定內容而定。
經查，系爭地上權之設定係以建築改良物為目的，此有土地登記簿謄本在卷可稽，且設定之面積僅86.35平方公尺，相較於系爭土地總面積495平方公尺，地上權之範圍僅佔系爭土地之一部而非全部至明。就設定系爭地上權之目的而言，建物之特性即為長期坐落於其所在基地不致改變位置，以此種利用方式，並無容許地上權人可隨時任意指定使用位置之必要，地上權人亦無任何正當利益須隨時變更其建物位置；再就社會經濟而論，若許地上權人隨時任意變更使用位置，土地所有人將無從預見地上權人將於何時主張改變其使用位置，則土地所有人欲對設定地上權以外之土地為任何利用，反需憂慮地上權人會否日後欲主張變更使用位置而導致土地所有權人須拆除其所為之利用之窘境，迫使土地所有人於利用方式之選擇上僅能以若日後被迫拆除，損失亦較小之方式進行利用，不能地盡其利以最符合土地效益之方式為開發，對於系爭土地其餘部分之經濟效益極大化將有所妨礙。從而，無論就本件地上權之目的、地上權人之正當利益或社會經濟之最大化而言，均應認為本件地上權之設定係有特定位置，並非地上權人可於86.35平方公尺之範圍內隨時任意變更其使用位置，是以被告上開所辯尚無可採。
3.至於本件地上權所在之確切位置究竟為何，原告主張應依被告前手於85年指界之範圍亦即85年測量圖之乙圖定之；被告則主張其無法確認地上權之位置，然系爭房屋目前面積尚不及地上權之面積。經查，本院84年度重訴字第1274號案件中，承辦法官於85年8月9日勘驗系爭房屋，當時原告（即本件原告前手）訴訟代理人主張「被告占用之土地有部分有地上權，有部分係無權占有，有地上權之部分，其位置當初並無繪製位置圖，願以被告現場所指位置為準」，被告（即本件被告前手）訴訟代理人則稱「有地上權部分之位置，與當事人本人聯繫後再行查報」，此有85年8月9日勘驗筆錄附於該卷可稽。嗣因被告遲未會同指界，台北市古亭地政事務所尚來函本院表示將俟被告會同指界後再函送複丈成果圖到院，此有台北市古亭地政事務所85年8月24日85北市古地二字第11606號函附於該卷可考；經承辦法官函催被告會同指界後，台北市古亭地政事務所依被告指界完成複丈成果圖檢送到院（該案卷宗第74頁），惟該圖因並未標示無地上權部分位置及面積，承辦法官再函請台北市古亭地政事務所標示，台北市古亭地政事務所標示後再檢送複丈成果圖（即前述85年測量圖）到院，其中標示甲圖係「依原告提出土地複丈成果圖丙部分計算地上權面積位置」、乙圖係「依被告指界土地複丈成果圖丙部分計算地上權面積位置」，此有複丈成果圖（該案卷宗第96頁）附於該卷可參，據此，足見85年8月9日勘驗時，當時土地所有權人確曾明確表示地上權位置願依當時地上權人所指界位置而定，而85年測量圖乙圖確係依當時之地上權人之指界繪製。再者，甲、乙二圖中，地上權之面積均為86.35平方公尺，無地上權面積均為25.65平方公尺，差別僅在甲圖係以屋簷滴水線為系爭房屋外緣，自系爭房屋比鄰716土地端算起，算滿地上權面積86.35平方公尺，系爭房屋近699號土地端其餘面積均為無地上權面積；乙圖則以系爭房屋牆壁為外緣，自系爭房屋比鄰716土地端算起，算滿地上權面積86.35平方公尺，系爭房屋屋簷與牆壁間之部分，以及近699號土地端其餘面積均為無地上權面積。易言之，兩圖相較，甲圖中系爭房屋近699號土地端無地上權面積較大，乙圖中系爭房屋近699號土地端無地上權面積較小，但系爭房屋屋簷與外牆間之範圍亦屬無地上權之面積。85年測量時地上權人既指界如乙圖，土地所有權人亦表示願依地上權人之指界作為地上權位置，應認為當時雙方業已明白確認系爭地上權之位置為B部分，系爭地上權之位置自應認已確定為如乙圖B部分所示。被告係自其母即本院84年度重訴字第1274號案件被告羅秀蘭處受讓地上權，此有土地登記申請書在卷可稽（本院卷第89至94頁），則被告所受讓之地上權位置，即應受其前手所確認位置之拘束，僅於85年測量圖乙圖B部分之範圍內有地上權，若被告使用超過B部分以外之範圍，縱其使用總面積未超過86.35平方公尺，仍屬無地上權之使用。
六、被告是否無權使用
1.本院囑託台北市古亭地政事務所就系爭建物現況測量，繪製97年5月21日複丈成果圖（附圖一第1頁），並以85年測量圖套繪（附圖一第2頁），結果顯示系爭建物現況與85年測量圖乙圖套繪結果，實線（目前建物位置）確有部分超出虛線（85年測量圖）之範圍外，此有台北市古亭地政事務所複丈成果圖在卷可稽（本院卷第135至136頁，以下簡稱97年測量圖）。至於超出部份之面積，本院囑託台北市古亭地政事務所計算面積，經其計算結果，甲1部份超出0.71平方公尺（即附圖三A部份）、甲2部份超出2.27平方公尺（即附圖三B部份）、甲3部分超出0.75平方公尺（即附圖三C部份），另系爭房屋南側超出0.81平方公尺部份（即附圖三D部份），此有98年8月26日北市古地二字第09831360300號函在卷可稽。惟原告主張其認為系爭房屋外牆並無超過系爭地上權範圍（本院98年8月27日言詞辯論筆錄），亦即原告不主張附圖三D部份之無權占有，是以本院應審酌之無權占有僅有附圖三A、B、C部份，合計3.73平方公尺，合先敘明。
2.被告雖主張系爭建物除原附圖二A部分業已拆除外，其餘外牆皆無變動，是以97年測量圖與85年測量圖套繪結果應完全一致，若有不符應係出於套繪錯誤云云，然查，附圖二甲1、甲2、甲3部份之臨時雨棚之輪廓顯然迥異於系爭房屋外牆，若確實於繪製85年測量圖時即已存在，測繪結果房屋輪廓斷不致完全未顯示有活動雨棚之存在，此種房屋輪廓形狀之明顯差異，要與套繪無關，更無從以套繪錯誤云云解釋此種房屋外觀輪廓之不符，是以，附圖二甲1、甲2、甲3部份之臨時雨棚顯係85年測量後始增設，堪以認定。
3.依97年測量圖，目前被告使用系爭土地之面積雖僅84.59平方公尺（78.13+1.28+3.61+1.57=84.59），並未超過其地上權之範圍86.35平方公尺，然系爭地上權之位置係限於85年測量圖乙圖B部份所示範圍，並非被告可於系爭土地上隨意使用任86.35平方公尺之範圍，已如前述，是以縱被告使用總面積未超過84.59平方公尺，然被告使用位置超過85年測量圖乙圖B部分，仍屬無權占有，惟若在地上權範圍內使用，縱係85年測量後所新增之地上物，亦無從指為不當得利。就97年測量結果超過85年測量圖乙圖B部份之面積，依台北市古亭地政事務所計算結果，分別為甲1部份超出0.71平方公尺（即附圖三A部份）、甲2部份超出2.27平方公尺（即附圖三B部份）、甲3部分超出0.75平方公尺（即附圖三C部份），此有98年8月26日北市古地二字第09831360300號函在卷可稽（另附圖二D部份，原告不請求，已如前述）。系爭地上權之位置既已確認為附圖二乙圖B部份所示，則附圖三臨時雨棚超出此一範圍者（亦即附圖三A、B、C部份），被告即無占有使用之正當權源，從而，原告依民法第767條、821條請求被告拆除如附圖三A、B、C部分之活動雨棚，將土地返還原告及其他共有人全體，即屬有據，應予准許；然原告請求拆除逾上開範圍部分，則無理由，應予駁回。
七、不當得利部分
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文，又無權佔有他人房屋，可獲得相當於租金之利益（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。被告基於地上權可使用系爭土地之範圍僅85年測量圖乙圖B部份，已如前述，是以被告使用附圖三A、B、C部分，即屬無法律上原因而受利益，致原告受損害，自應返還原告相當於該部份土地租金之不當得利。
2.次按，舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價；城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10﹪為限，平均地權條例第16條、土地法第97條分別定有明文。經查，系爭土地93年1月申報地價為每平方公尺18,480元，96年1月調整為19,360元迄今，此有地價查詢結果在卷可稽（本院卷第203至204頁），按年息10％計算，每平方公尺每年之租金僅分別為1,848元、1,936元，折合每月租金僅
154元、161元，衡諸系爭土地位於寸土寸金之台北市○鄰○○○○路交流道，有地圖在卷可稽，且依現場照片顯示系爭土地比鄰均為住宅、大樓（本院96年度店調字第224號卷第8至10頁）等情，本院認以土地申報總價年息10％計算每月相當於租金損害，堪認適當，被告辯稱過高云云，要無可採。
3.原告請求被告返還自94年11月12日起至98年8月11日止之不當得利共計125,685元，及自民國98年8月12日起至將附圖一第1頁甲1、甲2、甲3部份土地返還原告及其他共有人全體之日止，按月給付原告2732元。惟查，原告上開計算係以公告現值為據，核與前揭法條應按申報地價計算之規定不符，且被告無權占有者僅附圖三A、B、C部份，並非附圖一第1頁甲
1、甲2、甲3部份全屬無權占有，是以被告占用系爭土地之不當得利，應如前述計算，於95年12月31日以前為每平方公尺每年之租金1,848元，折合每月154元，96年1月1日以後為每平方公尺每年之租金1,936元，折合每月161元。附圖三A、B、C部份之面積合計為3.73平方公尺（0.71+2.27+
0.75=3.73），原告應有部分為0000000分之0000000，則被告應給付之損害金為：
a.94年11月12日起至95年12月31日止：（1+12/30)x154x3.73x0000000/0000000=657（小數點以下四捨五入）
b.96年1月1日起至98年8月31日止：(12+12+8)x161x3.73x0000000/0000000=15706（小數點以下四捨五入）
c.以上合計：16363元(657+15706=16363)。
d.98年9月1日起至返還之日止：161x3.73x0000000/0000000=491（小數點以下四捨五入）綜上，原告得請求被告給付之損害金為16363元及自98年9月1日起至將附圖三A、B、C部份土地返還原告及其他共有人全體之日起，按月給付原告491元。原告請求不當得利損害於上開範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
八、綜上所述，原告依民法第767條、821條請求被告拆除如附圖三A、B、C部分之臨時雨棚，將該部份土地返還原告及其他共有人全體，以及基於不當得利之法律關係請求被告給付16363元及自98年9月1日起至將附圖三A、B、C部份土地返還原告及其他共有人全體之日止，按月給付原告491元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條但書、第390條第2項，判決如主文。
中華民國98年8月31日
民事第三庭法官陳怡雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年8月31日
書記官鄭美華