裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第513號刑事判決
裁判日期：民國95年04月20日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第513號上訴人即被告己○○指定辯護人本院公設辯護人壬○○上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第3353號中華民國95年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第8697號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
己○○連續竊盜，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、己○○基於行竊他人財物之概括犯意，意圖為自己不法之所有，先後㈠於民國九十四年三月十二日上午七時五十四分許，在臺中市○○區○○路○○○號「統一超商」，利用店長乙○○不注意之際，行竊店內陳列販售之「仙境傳說」線上遊戲光碟二盒（合計價值新臺幣〔下同〕八百四十元）得手；㈡於九十四年三月三十日凌晨零時三十分許，在臺中市○區○○路四一之六號「統一超商」，利用店員辛○○不注意之際，行竊店內陳列販售之「仙境傳說」線上遊戲光碟一盒（價值四百二十元）得手；㈢於九十四年五月八日凌晨零時許，在臺中市○○區○○○路○段○○○號「統一超商」，利用店員戊○○不注意之際，行竊店內陳列販售之「仙境傳說」線上遊戲光碟一盒（價值四百二十元）得手；㈣於九十四年五月八日上午八時二十五分許，在臺中市○○區○○路二段五○一號「統一超商」，利用店員丁○○不注意之際，行竊店內陳列販售之「仙境傳說」線上遊戲光碟一盒（價值四百二十元）得手；㈤於九十四年五月九日下午二時十七分許，在臺中市○○區○○○路○○○號「統一超商」，利用店員癸○○不注意之際，行竊店內陳列販售之「仙境傳說」線上遊戲光碟一盒（價值四百二十元）得手；㈥於九十四年五月九日下午三時許，在臺中市○○區○○路一段一○三三號「統一超商」，利用店員甲○○不注意之際，行竊店內陳列販售之「功夫」及「霹靂年鑑—正邪之爭」影音光碟各一片（合計價值三百九十八元）得手（業經發還店員甲○○領回）；㈦於九十四年五月十日下午四時二分許，再度前往臺中市○○區○○路○○○號「統一超商」，趁店員庚○○不注意之際，著手行竊店內陳列販售之「仙境傳說」線上遊戲光碟二盒（合計價值八百四十元），將其放入其隨身之背包內，即為店長乙○○透過內部監視器察覺己○○行竊之過程，乙○○見己○○得手後欲行離去，遂自超商店內衝出，自後追趕己○○並呼喊捉賊，己○○立即跨坐上其所騎乘之車牌號碼000—866號重型機車欲行逃離，乙○○見狀，即趨前扯落己○○之背包，並趁機與庚○○共同將己○○制伏在地上；嗣經警據報到場，當場查獲己○○，並扣得己○○行竊所得之「仙境傳說」線上遊戲光碟二盒（業經發還店長乙○○領回，另己○○欲趁機脫逃之行為尚不成立準強盜罪，詳見理由欄所述）。
二、案經臺中市警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠對於被告己○○於原審辯稱警詢筆錄係依照警察事先製作好
之內容照念，應無證據能力云云；經原審勘驗警詢錄音光碟之結果：①被告於九十四年五月十日十七時五十分許，在臺中市警察局第四分局大墩派出所辦公室之詢問過程中，被告表明不願意接受夜間訊問，員警立即停止詢問被告；②被告再於九十四年五月十日二十時四十五分許（警詢筆錄誤載為九十四年五月十一日，蓋因被告於九十四年五月十一日十九時三十四分已經解送臺灣臺中地方法院檢察署偵訊），在臺中市警察局第四分局大墩派出所，被告同意接受夜間訊問，經一名穿著深色橫條紋便服之員警將被告帶至電腦桌前，被告與員警併排而坐，員警坐在電腦螢幕前，被告坐在面對電腦螢幕之右側，整個詢問過程中，被告神態輕鬆自在，員警並未施予任何之身體拘束或言語壓迫，被告對於員警提出之詢問，均自由陳述，並在員警將被告之供述登打入電腦之期間，被告主動與員警攀談，談及非關本案之事項，被告在詢問過程中，展現自在之神態，不時有被告發出之笑聲，在員警詢問完畢後，將該第一次詢問筆錄提示予被告閱覽，經被告確認無訛後，簽名按捺指印，完成第一次詢問筆錄之製作；③被告接續於九十四年五月十一日上午三時許，在臺中市警察局第四分局大墩派出所，經被告同意接受夜間訊問，一名穿制服之員警坐在電腦螢幕前負責登打筆錄，被告坐在該名員警之左側，可以注視電腦螢幕之位置，而另一名穿著深色素面便服負責詢問之員警，則坐在穿制服員警之右側，被告所在之位置，得以即時檢視電腦螢幕，以確認員警有依照其供述之內容輸入，整個詢問過程中，被告身體均未受到拘束，亦無遭受言語恐嚇或強制力之情形，詢問員警亦未提供任何書面資料或事先製作好之詢問筆錄予被告以照本宣科之方式朗讀，以供錄音，詢問過程，均係任由被告自由陳述，而被告確實於警詢中承認有將機車猛加油門，以圖逃離現場及極力反抗以避免遭到逮捕之情，但未承認有打人之行為，所述內容大致與警詢筆錄內容相符，此有原審九十五年一月四日之勘驗筆錄一份（見原審卷第一○一、一○二頁）在卷為憑；是以，被告於九十四年五月十日、九十四年五月十一日所製作之警詢筆錄，並無被告所稱依照事先製作好之筆錄陳述之情事，則被告之警詢自白供述，在有其他補強證據之情況下，仍具有證據能力，得資為認定被告犯罪事實之證據使用，合先敘明。
㈡再按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不
得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至四之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，九十二年九月一日修正施行刑事訴訟法第一百五十九條及第一百五十九條之五分別定有明文。本件證人即被害人辛○○、丁○○、甲○○、庚○○於警詢中及證人即被害人戊○○、癸○○於警詢及偵查中之陳述，均係屬審判外之陳述，被告未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依前揭法律規定，自應擬制被告已同意上開審判外之陳述亦有證據能力，且本院審酌該言詞陳述作成時之情況認為適當，自得引為裁判之基礎資料，亦予說明。
二、訊據被告對於上揭時地，連續七次，分別行竊「統一超商」所陳列販售之「仙境傳說」線上遊戲光碟及「功夫」、「霹靂布袋戲」影音光碟得手等情，業經坦認屬實，核與證人即被害人辛○○（偵查卷第二十至二一頁）、丁○○（見偵查卷第二四至二五頁）、甲○○（見偵查卷第二八至二九頁）、庚○○（見偵查卷第三二、三三頁）於警詢中、證人即被害人戊○○（見偵查卷第二二至二三頁、第一○四頁）、癸○○（見偵查卷第二六至二七頁、第一○四頁）於警詢及偵查中及證人即被害人乙○○（見偵查卷第十九頁、第一○四頁、原審卷第一二四頁）於警詢、偵查及原審審理中之陳述情節均屬相符，並有被害人甲○○、乙○○領回失竊物品之贓物認領保管單一份（參照偵查卷第四三、四四頁）、案發現場位置圖六份（參照偵查卷第四六至五一頁）、案發現場照片十二張（參照偵查卷第五八、五九、六十頁）等在卷可稽，被告對於竊盜部分之自白核與現有事證相符，足以採信。本件事證已臻明確，被告犯行，洵堪認定。
三、公訴意旨另以被告實施上開事實欄㈦所示之竊盜行為得手後，正欲騎乘機車離去時，遭乙○○、子○○、庚○○發覺上前阻止，被告為脫免逮捕，竟臨時出於防護贓物之故意，當場出拳揮打乙○○，乙○○、子○○、庚○○均以手拉住該機車，被告仍強行騎乘機車拖行逃逸，致使子○○摔倒在地，右腿挫傷，庚○○受有右手指挫傷之傷害（傷害部分，未據子○○、庚○○提起告訴），認此部分係構成刑法第三百二十九條之準強盜罪。而公訴人認被告涉有準強盜罪嫌，無非係以證人即被害人乙○○、子○○、庚○○於警詢及偵查中之證述及子○○之診斷證明書、庚○○之受傷照片為所憑論據。經訊據被告堅詞否認有何準強盜之犯行，辯稱：伊只是單純竊盜而已，當時店員說伊偷東西，要抓住伊，伊心裡緊張，就趕忙騎上機車要離開，三個店員就抓住伊所騎乘之機車，伊並不知道他們有跌倒、受傷，伊亦未出手毆打被害人乙○○或以機車拖行被害人子○○、庚○○，可能係不小心碰觸到油門云云。經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。再按強盜罪之強暴、脅迫，以在客觀上對於人之身體及自由確有侵害行為為必要，若犯人並未實施此項行為，僅因他人主觀上之畏懼，不敢出而抵抗，任其取物以去者，尚不能謂與強盜罪之要件相符。且按上訴人僅有強力排除猛拖之被動行為，尚難認為有積極暴行而達於強暴脅迫之程度，衡以準強盜罪係以當場施以強暴脅迫為構成要件，究否可認相符已非無斟酌之餘地，最高法院亦分別著有二十七年上字第一七二二號判例及四十三年度台上字第六七○號判決可資參照。
㈡被告對於上開事實欄㈦所示之竊盜行為固坦承不諱，然矢口
否認於脫逃過程中，出拳揮打被害人乙○○及強行騎乘機車拖行被害人子○○、庚○○，造成被害人子○○、庚○○受傷部分，詳細分析現有事證如下：
⒈被告對於此次竊盜得手後，遭被害人乙○○、子○○、庚
○○於店門外當場逮捕，及被害人子○○受有右小腿及腳踝挫傷、被害人庚○○受有左手小指割傷等情，並不爭執，且有被害人子○○提出之林新醫院診斷證明書一份（見偵查卷第五二頁）、被害人庚○○受傷照片二張（見偵查卷第五五頁）、查獲現場照片一張（見偵查卷第五八頁）、被告所騎乘機車之車籍作業系統—查詢認可資料一份（見偵查卷第六一頁）等在卷可稽，堪以認定。
⒉證人即被害人乙○○於原審審理中證稱：「當時我在倉庫
，從攝影機發現被告又再度出現，因為被告在三月十二日行竊，我們事後交班就發現被告，有把被告行竊過程燒成光碟，交給警方，因此五月十日被告又出現在我們的店裡，我就透過攝影機嚴密監控，當時只有店員庚○○一人看店，我就看到被告又拿了仙境傳說線上遊戲的光碟一盒，放進他的包包裡面，我就喊抓賊，緊接著就和子○○、庚○○一起追出來，我們在馬路上發現被告騎乘機車要逃走，我就上前要抓住被告的書包，書包被我扯下，被告騎乘機車要跑掉，有催緊油門，機車有很強的力道，也有在移動，子○○和庚○○就抓住被告所騎乘機車後面的把手。因為覺得被告一直在加油門，剛好那時旁邊停放一台汽車，我心想把機車推倒，撞向汽車，機車就會停下來，可以阻擋被告逃跑，所以我就把機車推倒，機車就卡住了，被告也在此時被我們拉下車，之後民眾也圍過來了，我就用手勒住被告的脖子，將被告壓制在地上，庚○○也以他的手肘協助壓制住被告的背部。我勒住被告脖子時，被告想要逃跑有掙扎，但是沒有出拳揮打我，也沒有反擊我，純粹只是要掙脫而已。我當時沒有受傷，只是事後筋骨酸痛而已。」（見原審卷第九二至九三頁）、「我追出去之後，先是庚○○追出來，再來是子○○追出來。」、「（依據偵查卷第五六、五七頁所附之錄音監視器翻拍照片所示）最後被告在自動門旁邊，將書包翻開，把偷的東西放入書包裡面準備離開，我從監視器看到，就追了出去。當時被告已經坐上他的機車，我追出來，準備伸手拉被告的頭，我先是拉下被告的書包，接著被告被我勒住脖子，在我勒住被告脖子的同時，被告想要掙脫，就揮動手企圖掙脫我的手。被告被我拉下車，可是因為他的力氣很大，所以他又上車企圖離開，這時子○○、庚○○出來，子○○就喊庚○○趕快拉住被告的機車，我一直勒住被告的脖子，子○○和庚○○就從後面拉住機車的把手。再來是，被告原本準備騎乘機車離開，被我們拉下來，在被我們拉下來的過程中，被告並沒有反抗或是出手毆打我們。因為被告有發動機車，所以我們有被拖行，那時，我就想把被告連同機車推倒，就可以阻擋被告逃脫。倒數第四張（照片）開始就是機車開始拖行，最後一張（照片）時，因為旁邊有一部汽車，所以我就把機車推倒，從出畫面左邊約二、三公尺處，有一台汽車，我便把機車往汽車停放的位置推倒，希望阻擋被告逃脫。」、「我（在警詢中說逮捕被告時，遭到被告極力反抗及揮手毆打）的意思，是第一次我勒住他的脖子時，被告有用力把我的手揮開，因為我的力氣比不過被告。」、「（被告用力揮開時）沒有（攻擊的意思），他只是想要逃脫，而且他也沒有打到我。」、「（在整個過程中，被告）沒有（打我或攻擊我）。」等語（見原審卷第一二○、一二一頁）；復於本院審理時證稱：「（你能夠說明一下被告加油門是在什麼情況下發生？）被告要開鑰匙的時候我有去阻止，但沒辦法阻止，他就開啟，我就勒住他的脖子，他的雙手就握住手把，身體往後仰」、「（被告曾稱因為你勒住他的脖子，才造成他催油門，是否如此？）第一次我勒住他脖子的時候他有掙脫，然後他有催油門，第二次也是要催油門，我有去勒住他，後面也二個人去抓住機車的後座把手」、「（是否可以說第一次催油門，是你勒住他的脖子所造成？）我是沒有辦法判斷，但是他有催油門，是否催油門是他決定，我沒有辦法控制，我只是勒住他的脖子」、「（被告第二催油門的時候，當時你勒住他脖子了嗎？）有，第一次我勒住他，因為他有掙脫，我看見他有催油門，往前滑行約一個車身的距離，有前進的動力，我馬上去勒住他，他才再催油門」、「（另外二位證人拉住機車後座是哪時候？是在被告催油門之前還是之後？）是他們拉住才被機車拖著走」、「（第一次加油門的時間是在掙脫的空檔？）對，他已經跨上機車，我把他勒住，他就掙脫掉，我只把他的背包扯下來，他就加油門」等語（見本院卷第五六頁）。
⒊證人即被害人子○○於原審審理中到庭證稱：「當時我在
倉庫點貨，就聽到店長喊『抓賊』，我搞不清楚怎麼回事，就跟著衝出去，因為當時被告要騎乘機車逃跑，情況很緊張，我就抓住機車後面的把手，因為被告有加油門，機車往前衝的力道很大，我才會被拖行一點點，大約五十公分，我才會跌倒，造成右腳擦傷、左腳瘀青。我當時有對被告說，請他把東西還給我們，可能被告當時也很緊張，才會加緊油門。」（見原審卷第九三頁）、「我是拉住機車最後面的扶手，就是偵查卷第五七頁所示照片倒數第三張，我被拖行，倒數第二張（照片）我已經跌倒，可是手還有拉住機車把手。」、「因為機車拖行的力道很大（所以我被拖型直到機車倒地才停止）。」、「當時被告加油門的聲音很大聲，我覺得油門加的很大。」、「我的傷應該是拖行時造成的。」等語（見原審卷第一二三頁）；復於本院審理時證稱：「（你拉住被告機車的時候，被告是否已經催油門？）我抓住被告機車後座手把的時候，他才催油門」（見本院卷第五七頁）等語。
⒋證人即被害人庚○○於原審審理中到庭證稱：「我是在店
內補貨的過程中，聽到店長喊說抓賊，我跟著衝出去店門外，因為店長及副店長上前圍住被告，店長勒住被告的脖子，要把被告拉下機車，副店長則以手拉著機車後面的把手，我就跟著上前，拉住被告機車後面的把手，使勁的拉住機車，不讓被告離開，當時被告有加油門往前衝，我事後發現右手指有擦傷，我不知道在拉機車的過程中如何受傷的。我沒有被拖行，被告也沒有打我。」（見原審卷第九三頁）、「我們店長勒住被告的脖子，被告有揮打我們店長，我在警詢中所說的，是針對我們店長。」、「我剛開始拉住被告的機車，整個人還可以雙腳撐住地上，可是後來被告加油門往前衝，我整個人就被往前拉，只剩腳尖著地，重心不穩。」、「印象中，（在拖行中）我的右手有受傷，但我沒有去驗傷。」、「當時我是左手小指上方受傷，有割傷的痕跡，至於如何造成的，我不清楚，應該是在拉機車後座的鐵架時所造成的。」（見原審卷第一二
四、一二五、一二六頁）等語，並於偵查中證稱：「當時被告要騎機車逃走，我與子○○都是現場店員，我衝過去幫忙，拉住被告，他猛加油，我因此磨傷手，子○○是右腳跌倒在車後。」、「子○○當時抓住被告的機車旁邊，被拖行十幾公尺，直到我抓住機車，乙○○勒住被告的脖子，被告還是一直加油想要逃走，造成子○○被拖行受傷，右小腿及腳踝挫傷、瘀血，而我的左手瘀傷，有照片為證。」等語（見偵查卷第七一、一○五頁）；又於本院審理時證稱：「（你拉住被告機車的時候，被告是否已經催油門？）我先握住被告機車後座手把的時候，然後才被拖著走」、「（你們幾個人拉住他機車後座手把，他知不知道？）他應該不知道後面有幾個人拉住他的機車」、「我的左手小指那邊有像被刀子割到的傷痕，應該是拉後座把手時割到的」等語（見本院卷第五七頁）。
⒌而依據統一超商監視器所拍攝之連續畫面顯示，被告於九
十四年五月十日案發當天，身穿紅色Ｔ恤、藍色牛仔褲，斜背著深色之包包，進入統一超商後，作勢在尋找購買物品，之後在販售線上遊戲之陳列架前，觀察店員之狀態，發現店員未注意，即將行竊物品放入隨身包包內，急速往店門方向離去，朝其所騎乘之機車位置迅速走去，被害人乙○○在被告坐上機車尚未發動之前自後追趕而至，被害人庚○○緊接在後，衝出店外，之後被害人子○○亦趕至，被告再度跨上機車欲行離去，被害人乙○○乃抓住被告，被害人庚○○、子○○則緊抓住機車後面之把手，以制止被告啟動機車逃離，之後，機車向前衝動，拉住後座把手之被害人庚○○、子○○二人明顯遭到機車拖行等情，此有統一超商監視器所拍攝之案發現場畫面十九張（見偵查卷第五六、五七頁）在卷可稽，核與證人即被害人乙○○、子○○、庚○○於原審及本院中證述之內容大致相符；由此可以確認，被告當時確實有催緊油門使機車往前衝，而將拉住機車後面把手之被害人庚○○、子○○拖行二、三公尺之事實。
⒍另以，被告固於警詢中供稱：「我因害怕店員報警被抓到
，便極力反抗揮打毆打將我拉住之該店員工，並猛加機車油門欲逃離現場。」、「是我行竊後遭店員發現，欲騎機車（XP3—866）逃離時，在便利商店門口被店員乙○○、子○○及員工庚○○拉住我的手及機車，我試圖掙脫時用力甩開揮打店員並將機車加速拖拉店員，造成店員受傷。」等語（見偵查卷第十三、十四頁），然對於被告揮打被害人乙○○部分，業據被害人乙○○於原審審理中明確證稱被告並未出手毆打亦無攻擊之意思，而被害人庚○○雖於原審審理中證稱被告有揮打被害人乙○○等語（見原審卷第一二四頁），然被害人乙○○既係親身經歷之人，被害人乙○○確認被告並未出手揮打，自應較為可信，因此，對於被告出手揮打證人乙○○之行為，僅有被告於警詢中之自白供述，並無其他補強事證，自無從據以認定被告確有出手揮打證人乙○○之事實，被告該部分所辯，應堪採信。綜上所述，被告確實並未對於被害人乙○○有何出拳揮打之行為，雖仍有催加機車油門致被害人子○○、庚○○遭拖行之行為，惟被告催加油門應係單純逃逸及擺脫被害人追捕之過程，尚無對被害人另施以積極侵害之行為，容屬人類逃逸之本能反應，依前揭說明，尚與準強盜罪所稱之強暴行為有間，本院復查無其他積極證據足認被告除竊盜外更有何準強盜行為，要難逕認被告有基於準強盜之犯意進而實施傷害之強暴行為，自不構成準強盜犯行，附此敘明。
四、被告基於行竊他人財物之概括犯意，意圖為自己不法之所有，先後七次前往統一超商，利用店員不注意之際，分別行竊店內陳列販售之「仙境傳說」線上遊戲光碟及「功夫」、「霹靂年鑑—正邪之爭」影音光碟等財物得手，核其所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。被告先後七次之竊盜犯行，其時間緊接，手段同一，所觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯之裁判上一罪關係，應依刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。
又被告實施上開事實欄㈦所示之竊盜行為得手後，並未因脫免逮捕，而當場施以強暴，前已敘明，公訴意旨認被告此部分係犯同法第三百二十九條之準強盜罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予以審理，並變更此部分之起訴法條。原審判決對被告論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審判決誤植被告上開事實欄㈥所示竊盜行為之案發時間、地點，尚有未洽；㈡再者，被告實施上開事實欄㈦所示之竊盜行為得手後，並未因脫免逮捕，而當場施以強暴，原審判決竟誤認被告此部分成立準強盜罪，亦有違誤。被告提起上訴，指摘原審判決有上述二項可議之處，為有理由，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告不思循正途，以獲取生活娛樂所需，竟圖以行竊之方式，滿足個人把玩線上遊戲之慾望，被告先後七次行竊統一超商之犯行，誠屬可議，惟因行竊之財物價值不高，且被告於犯罪後業經坦承竊盜犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第五十六條、第三百二十條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年4月20日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官許秀芬上列正本證明與原本無異。
檢察官就準強盜罪部分得上訴，竊盜部分均不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國95年4月21日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第三百二十條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
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