裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第348號刑事判決
裁判日期：民國109年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第348號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官上訴人即被告何武恒公設辯護人王永炫上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院108年度訴字第241號，中華民國108年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第5008號、第7832號、第5009號、第5805號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、何武恒明知具有殺傷力之改造手槍、子彈、大麻均為法律管制流通，禁止隨意持有或寄藏之違禁品，仍基於非法寄藏前開改造手槍與子彈，及持有第二級毒品大麻之犯意，於民國
108年3月初某日，在其位於臺北市○○區○○街000號5樓頂樓加蓋之住處內，收受由真實年籍不詳自稱「 邱偉朋 」之成年男子所交付：1.由不詳之人以奧地利GLOCK廠19型口徑9*19mm制式半自動手槍，換裝土造金屬槍管改造而成，可擊發子彈，具有殺傷力之改造手槍1把（原先槍號已經磨滅，無法辨識，查獲後槍枝管制編號：第0000000000號）、2.具殺傷力之9*19mm制式子彈11顆，與3.大麻11包（合計驗餘淨重
990.97公克，空包裝總重76.06公克），做為「邱偉朋」向其借款之擔保，而自上開收受改造手槍、子彈及大麻之日起（108年3月初某日），至108年3月18日為警查獲時止，非法寄藏上開改造手槍、子彈，並持有前開第二級毒品。嗣於108年3月18日下午5時許，何武恒攜帶上開改造手槍、子彈，自其上址康樂街住處外出，欲乘坐ASG-3118號自用小客車離開時，為警持搜索票當場查獲，現場並扣得上開改造手槍1把、子彈11顆（事後經鑑驗試射4顆），繼而至其上址住處內搜索，扣得上開11包大麻，而查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局南港分局移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所製作之文書，檢察官、辯護人於本院審判期日中、被告何武恒於上訴書狀中，均未爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、上揭事實，業據被告何武恒於原審坦承犯行不諱，並有改造手槍1把、子彈11顆及疑似大麻之菸草11包扣案可資佐證，而上開扣案之槍枝、子彈與菸草經分別送驗結果，手槍部分，研判係由奧地利GLOCK廠19型口徑9×19mm制式半自動手槍，換裝土造金屬槍管改造而成，槍號已經磨滅，可供擊發同口徑制式子彈使用，具有殺傷力，查獲後槍枝管制編號：第0000000000號，子彈部分均係口徑9×19mm之制式子彈，其中1顆彈底有撞擊痕跡，經試射結果，可擊發，認具殺傷力，其餘10顆經採樣3顆試射結果，均可擊發，認亦具殺傷力。
至剩餘7顆雖未做殺傷力測試，惟該7顆子彈來源同一，外型與送鑑子彈相同，均係口徑9×19mm之制式子彈，有上揭鑑定書可參，故本院認為節省鑑定資源，無庸再逐一測試，而認同具殺傷力。11包菸草部分，則均檢出含有第二級毒品大麻成分，合計驗餘淨重990.97公克，空包裝總重76.06公克等情，亦有內政部警政署刑事警察局108年5月6日刑鑑字第1080027783號鑑定書、法務部調查局108年4月29日調科壹字第10823008790號鑑定書各1份在卷可稽（108年度偵字第7832號卷第11頁、108年度偵字第5009號卷第305頁）。
二、綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪
一、本件查扣之手槍原係制式手槍，然已換裝過土造金屬槍管，其射擊之準度、安全性與耐用性、殺傷力難認與一般制式手槍相同，本案之槍枝鑑定結果又未認定其殺傷力與原本之制式手槍相埒，或猶有過之，復無從依現有事證，推認被告係在持有原先之制式手槍後，方自行更換槍管，故認被告所持有者，為普通之改造手槍，屬「其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲」，而非手槍。再者，毒品危害防制條例第11條第4項對持有第二級毒品純質淨重達20公克以上者，設有加重處罰之規定，而大麻依該條例第2條第2項第2款規定，為第二級毒品，依該條附表二第24點附註所示，則不包括「大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」在內，而查，本件查獲之11包大麻，合計驗餘淨重達990.97公克，已見前述，且觀諸該11包大麻之外觀照片（108年度偵字第5805號卷第119頁至第12
4頁），均無上述除外之大麻部位或製品，準此，查扣之大麻純質淨重，顯已逾前引毒品危害防制第11條第4項規定之20公克法定數量，應依該條規定加重處罰甚明（最高法院101年度台上字第1771號判決要旨參照）。
二、再按，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項規定，將「寄藏」與「持有」行為，並列處罰，而依實務見解，所謂「寄藏」，係為人受寄、代藏，本身仍屬持有，故若行為人係為人保管槍枝、子彈，法律上僅需論以寄藏，而不再另就持有論罪（最高法院74年度台上字第3400號判例要旨參照）。至於毒品危害防制條例並無上述分類，故若行為人持有毒品，不論其是否為人保管，均應逕行認定為持有行為。茲查，被告於警、偵訊中雖均供稱：扣案的槍枝、子彈與毒品，均係「邱偉朋」給伊抵債的等語，然在原審審理時則翻稱：「邱偉朋」當時只是把查扣物品放在伊這裡，會再拿錢來贖回去云云（本院108年12月2日審判筆錄第11頁，未編頁），堪認被告就持有扣案之槍枝、子彈部分，係為他人保管，將來亦有可能返還他人，自應改以寄藏論罪；至其持有扣案之大麻部分，將來是否會出售亦不確定，自仍應論以持有。檢察官雖以：被告持有扣案之大麻數量眾多，然本身並無施用第二級毒品大麻前案，故應係為意圖販賣而持有，只是尚未賣出即遭查獲，因認被告係涉犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。惟此部分為被告所否認，辯稱該大麻是有人欠伊錢，才先寄放在伊處，說之後要贖回去，且自己本身也有在用大麻等語（見原審訴卷第35、36頁），而本件亦無積極證據（包括證人或監聽譯文等）可證被告收受上揭大麻時，係為販售何人而持有，自難以被告無施用大麻前案或持有數量非少而臆測被告係為販賣營利之用，難認被告係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，是檢察官引用之起訴法條尚有未恰，應予變更。又檢察官認被告前述寄藏槍枝、子彈之犯行部分，主張應以持有論罪，惟本院認應係構成寄藏槍、彈罪，然此部分本院與檢察官引用之法條同一，故不予變更起訴法條，附此敘明。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏改造手槍罪、第12條第4項之非法寄藏子彈罪，及毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品逾法定數量罪。被告持有扣案槍、彈之低度行為，為寄藏所吸收，不另論罪。被告於108年3月間起，非法寄藏扣案之改造手槍、子彈與大麻，至同年3月18日為警查獲時止，雖延續相當期間，惟因寄藏亦屬持有之一種，而持有係行為之繼續而非狀態之繼續，其犯行乃持續進行，需待持有狀態終了，始能認其犯行結束，故被告所犯上開3罪，均應認係繼續犯，僅分別論以1罪，即為已足。又寄藏子彈，係危害社會安全法益之犯罪，此不因寄藏子彈之數量而有異，故被告雖寄藏11顆子彈，仍僅包括的論以1罪（最高法院97年度台上字第231號判決意旨參照）。又被告此係以1個收受、持有之行為，同時觸犯上開3個罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之持有改造手槍罪處斷。
四、至辯護人於原審主張被告在偵查中始終自白全部犯行，並供出其來源為「邱偉朋」，請依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項、毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕或免除其刑；又被告思慮不周，係因「邱偉朋」積欠其債務，方草率收受扣案之槍枝、毒品，做為擔保，並未以之犯罪，危害社會安全之程度並不重大，應可憫恕，請依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定，係以行為人「供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生」，為減免其刑之要件，至於毒品危害防制條例第17條第1項規定，亦係以「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」為限，始能獲邀減輕或免除其刑之寬典，本件被告雖供出毒品來源為「邱偉朋」，然並無其人之確切年籍資料可供考證，警方亦未因而查獲其他共犯，或破獲何種重大危害治安事件，是自難適用上述規定減免被告之刑。至刑法第59條酌減其刑之規定，依現今實務見解，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例要旨參照）。而槍枝子彈在我國為違禁物，若持有將涉犯重罪，此應為被告所明知，然被告仍決意為他人寄藏，難認有何值得憫恕之處。又被告持有大麻數量高達990公克，對於社會潛在危害甚大，亦難認有何值得同情之處，依上說明，自無依刑法第59條規定減刑之餘地，亦附此敘明。
肆、駁回上訴之理由
一、原審以被告犯行罪證明確，引用毒品危害防制條例第11條第
4項、第18條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第
3項、第38條第1項第1款，並審酌毒品戕害國民之身心健康，槍枝、子彈更係使用時動輒造成死傷，具有高度危險性之武器，為違禁物品，不得隨意持有或寄藏，然被告仍無視於上揭禁令，為人收藏、保管上開違禁物，並有供己留用之意，是其此次犯罪之動機、目的、手段，均無可取，所持有之大麻數量將近1公斤之多，所持有之改造手槍雖僅1把、子彈約10餘顆，然該把改造手槍係以制式手槍改造而成，對社會安全之潛在危害頗大，姑念被告在此之前並無槍砲、毒品等類前科，犯後始終坦承犯行，態度尚稱良好，持有扣案槍、毒之期間不長，另斟酌其年齡智識、生活經驗、家庭與經濟狀況及其他一切情狀，量處有期徒刑4年，併科罰金8萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準為1千元折算1日，另就沒收部分以：扣案之1把改造手槍、7顆子彈，均有殺傷力，屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定沒收，已經鑑定試射之4顆子彈，因試射後已失其殺傷力，並非違禁物，故不再宣告沒收。又扣案之11包大麻為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；其外包裝沾染有大麻成分，無法強行析離，故依上開規定併予沒收銷燬。其餘扣案之物無法證明與被告本案犯行有關，無需沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。
二、檢察官上訴意旨以：被告於警、偵訊中雖均供稱：扣案的槍枝、子彈與毒品，均係「邱偉朋」給伊抵債的等語，然在原審法院審理時則翻稱：「邱偉朋」當時只是把查扣物品放在伊這裡，會再拿錢來贖回去云云（參見原審108年12月2日審判筆錄第11頁），是被告之供述前後不一，是否可採，已屬有疑。又被告所稱「邱偉朋」，並無其人之確切年籍資料可供考證，被告此番辯詞屬幽靈抗辯，尚無足採為對被告有利之認定。又被告遭查獲之第二級毒品大麻11包（合計驗餘淨重990.97公克，空包裝總重76.06公克），毒品數量甚多，可供一般吸毒者一人數月甚至經年施用，又被告經尿檢結果並未驗出第二級毒品大麻之反應，顯見被告所持有遭查扣之上開大量的大麻並非供己施用，是被告確實係基於售賣營利之意圖，持有上開第二級毒品大麻11包，僅因尚未著手於賣出行為，即遭警持票搜索查獲，應認被告確實涉犯意圖販賣而持有第2級毒品罪。綜上所述，原審判決片面採信被告之幽靈抗辯，而論被告寄藏槍、彈罪及持有第二級毒品罪為想像競合犯僅論一罪，認事用法尚嫌未恰，爰提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。被告上訴意旨以：本件原審判處被告有期徒刑4年，併科8萬元，被告不服，請求給予被告緩刑云云。
三、惟查：本件檢察官雖以被告持有大量大麻，應非供自己施用，而是意圖販賣才持有，然此部分並無積極證據可證，業如前述；至被告如何取得上揭槍枝及大麻，除被告之供詞外，檢察官並未再舉出其他積極證據可證被告所述不實。而在各法治國刑事訴訟程序中，有所謂「罪疑唯輕原則」（或稱罪疑唯利被告原則），我國刑事訴訟法就該原則雖未予明文，但該原則與無罪推定原則息息相關，為支配刑事裁判過程之基礎原則，已為現代法治國家所廣泛承認。亦即關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予以總體評價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定。（最高法院101年度台上2696號判決可資參照。）是原審以無其他積極證據可證被告供述不實之情況下，以被告所稱槍彈及毒品係一次向他人收受之供述作為事實認定基礎，難認違誤。又被告同時向他人收受槍枝及毒品，係一行為同時觸犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪及毒品危害防制條例罪，為異種想像競合，應從重論以一罪，有最高法院108年度台上第828號判決可資參照，並非不可以「一行為」論罪，是原審就被告上揭犯行，論以想像競合犯，從一重論以寄藏有殺傷力之槍彈罪，並無違誤，檢察官認原審認事用法未恰，並無理由。至被告上訴雖請求為緩刑之宣告，惟按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑」刑法第74條第1項定有明文，亦即僅有宣告2年以下之徒刑始有諭知緩刑之可能，然寄藏具有殺傷力之槍枝最低本刑即應判處有期徒刑3年，又被告並不符合減刑要件業如前述，是被告並不符合宣告緩刑之要件，被告上訴請求宣告緩刑，即無理由。綜上，檢察官及被告上訴請求撤銷原審判決均無理由，均應予駁回。
伍、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院送達證書可參（見本院卷第61頁），爰不待其陳述逕行一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官王碩志提起公訴，檢察官郭騰月提起上訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。
中華民國109年3月31日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官吳勇毅法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴資旻中華民國109年3月31日